国际工程合同中的“陷阱”——以一宗电信合同评审案为例
内容提要
本文旨在通过对某个3G电信建设工程合同案例的分析和评述，总结出在一些工程合同中常见的典型“陷阱”，为从事工程项目合同管理，尤其是海外承包项目合同管理的承包商提供借鉴与启示。
关键词 合同 评审 陷阱
一、案例概述
业主WCOM是某国新兴的电信运营商，在本国电信行业占有20％的市场份额，2008年批准获得3G运营牌照，之后其对3G基本设施建设工程进行了招标。电信承包商H采取最小化风险的策略投标，并最终中标。
该电信建设工程属于大型精密建造项目，要求极为严格，技术复杂，是一项全新的高难度工程，总造价X万美元，工期六个月，合同基本采用FIDIC99版设计一施工单价合同条件，并进行了适当的删减和调整。
该项目规模大，创新性强，受到技术、环境、资金等多方面影响和制约，并且业主要求严格依据合同验收项目，对承包商来说极富挑战性。承包商经过充分研究和分析准备，对合同中存在的分歧性条款提出修改要求，并最终与业主达成了一致。
由于在项目初期，双方建立了较为完备合理的合同关系，为项目的顺利实施奠定了良好的基础。建设中承包商投入大量人力、物力和财力，密切与业主配合，圆满按期保质完成了该项目建设任务，受到了业主和当地政府的一致好评。
二、案例分析
以下从本工程重要的典型分歧条款出发，对出现的“陷阱”逐个展开分析和评述。希望可以提供经验与启示，以使承包商在今后工程项目管理过程中，可以参照本工程合同评审的经验，结合实际特点和问题，更加全面有效地进行合同评审。
(一)支付“陷阱”
“陷阱1”——低价担高险
合同原文：Level on any otherthan fix，the Contractor shall en-sure and demonstrate keeping in-teroperability，
which
is
aperquisite tO the imposition of pro-visional level said，
合同要求承包商保证设备的互联互通，即要求承包商无条件地保证3G网络的畅通性。
条款分析：这对承包商来说是个高风险条款。如果业主不能提供足够的传输资源、传输路由和互联互通所需要的硬件、平台、站点等条件；抑或第三方无法提供互联互通所必需的协助(如相关数据、参数等)。如果发生这些情况，承包商都不可能保证实现设备的互联互通。如果工程采用总价合同，则承包商需要承担上述条款的风险，但本案例为单价合同条件，并且在附录的责任矩阵中页明确说明此项责任为业主承担。
解决方案：如果承包商同意该条款，将会承担巨大的资金风险(索赔金额上限为总合同金额的15％)，并且违约还会对承包商的形象和信誉造成严重损害。因此，承包商提出附加限制性条款的要求，即在第三方条件满足的基础上，承包商保证实现设备的互联互通。经过积极谈判取，双方达成了一致，承包商为自己保留了索赔权利。
经验总结：承包商在签订单价合同时，要充分把握和评估与价格对等的风险程度，明确责任矩阵中双方的权利义务，避免业主利用单价条款强迫承包商承担总包合同条件下的风险，造成巨大的损失。
“陷阱2”——小事高成本
合同原文：The contractor isrequired tO provide documentationand updates in English.The con-tractor undertakes also tO provideWCOM these same documents inFrench.as soon as they are a prod-uct.without any additional cost tOWCOM.
合同要求承包商向业主免费提供英文版本和法文版本的文档资料及其更新。
条款分析：通常情况下，承包商会认为文档资料的问题很容易解决，翻译成本几乎可以忽略不计。但一个有经验的承包商却会很仔细地进行核算，确定出相对准确的费用。目前的翻译价格(市场在非紧急状态下的平均水平)是31美元／千字。对于一个大型项目，文档资料预计将会超过500万字，那么仅翻译成本就需要15.5万美元，承包商应该将此项加入到工程项目的报价中。
解决方案：翻译成本是一笔可观的数额，假如承包商轻易承诺业主提出的合同条款，后期将会给承包商带来相当大的损失。经过协商谈判，业主同意承包商所提供的法文版本条款，并在BOQ(工程量清单)上单独报价。这样，承包商节约了一笔本不需要支出的费用。
经验总结：对于一些看似非核心的条款，承包商在评审时也决不能掉以轻心，尤其是涉及到费用的问题，积少成多会变得甚为巨大，需要深入细致地加以研究，认真计算和调研，客观周密地发掘细节条款所包含的潜在争议，及早提出双方都能认可的解决途径。
(二)变更“陷阱”
“陷阱1”——巧妙拒绝变更
合同原文：Only with the ex-ception of force majeure，delaysand／or delivery dates will be ex-tended for a period determined bymutual agreement between theparties；this period should be notgreater than the delay.No extracost should be claimed in WCOMin these cases.
合同规定，承包商仅在发生不可抗力的情况下才可以获得工期的延长，并且无法得到费用的补偿。
条款分析：合同中虽然没有提及应当由业主承当的责任以及由于业主行为、过失或者延误(如不按时交付施工场地等)以及其他任何非承包商原因造成的工期延误该如何处理，但是合同的默示条款却表达出应由承包商来承担，这显然有失公平。另外，业主明确规定不允许进行费用变更，也体现出业主规避自身责任的意图。
解决方案：经过协商，合同中加上了一些限定性条件，规定由于非承包商原因所导致的延误，承包商有权获得合理的工期延长和费用补偿，用以赶工或补偿损失，从而保证了承包商的合法权益。修正后的条款：Any delaycaused by WCOM such as latesupplying site list after PO issuedlate supplying necessary condi-tions for site environment，etc.should be borne by WCOM.Theduration also should be extended.More details can be referring inAnnex…Responsibility Matrix.And any costs and expenses ari’S-ing from this delay should also beborne by WCOM.
经验总结：从风险分配形势看，现阶段的工程承包市场实际上是一个“买方市场”。业主处于制定工程承包合同条件的主导地位，经常在发布招标文件时就规定大部分风险由承包商承担，甚至本应属于业主自身承担的风险，也通过一些强制性条款转移给承包商。针对这种情况，承包商要根据自身企业的特点及项目的特殊性，同时结合市场竞争环境、业主招标惯例等因素，仔细权衡风险条款的利弊，灵活采取措施保障自身权利，避免因粗心接受而造成的严重后果。
“陷阱2”——多退少不补
合同原文：If at the time ofthe order，the contractor priceshave fallen，and are lower thanthose negotiated in the contract forthis equipment are given，this lat-est prices apply.
合同规定在采购时，如果PO(采购单-Purchase Order)的价格低于原合同中规定的价格，应当采用最新的(即较低的)价格。
条款分析：合同中并未提及因为成本上升等因素造成价格上升时，业主是否应当给承包商适当的补偿。这等于在明确拒绝承包商变更价款要求的同时，却允许业主自己变更价款，出现了明显的权责不对等。
解决方案：在合同谈判中，承包商提出了两种修改意见：1)附加条款“因成本上升等因素造成设备价格上升时，应适用最新的(即较高的)价格”；2)删除该条款。经过协商，结果双方达成一致，将该条款删除。
经验总结：对于变更类别的条款，业主常常会提出一些不合理的要求。如果仅允许业主调整价格而禁止承包商调整价格，承包商将处于一个极其危险的工程建设环境中。承包商一定要注意识别这个问题，尽早发现，严肃且及时地向业主提出修正意见。
(三)工期“陷阱”
“陷阱1’’——混淆工期获罚款
合同原文：The supplier com-mits himself t0 install and bringthe equipment into service for thiscontractwithin 90 days asfromthedate 0t notification.
合同规定，承包商在接到PO后90天内完成相关设备的安装调测工作，并使该项设备进入商业化使用阶段。
条款分析：在项目实施过程中，设备采购仅运输时间就需要60天(通常采用海运)，另外完成清关时间也无法确定。承包商若按照业主的要求肯定无法按期交付，此时业主则可以根据该条款获得高额的工期延误罚款。
解决方案：承包商结合自身实际交付能力与业主要求，以及工程所在国通关的特定情况，承诺在设备抵岸并且清关后60天内完成所有的安装调试工作，并投入商业化使用。经双方谈判，修正后的条款为：The suppliercommits himself tO install andbring the equipment into serviceforthis contractwithin 60 days af-ter equipments arrive at Country(M)and custom clearance fin-ished.
经验总结：业主有时迫切希望工程尽快投入使用，对承包商的工期提出苛刻的要求，并设定了高额的工期延误罚款，这是极不合理的。在符合双方利益的原则下，承包商应当提出合理的修改意见，积极与业主沟通，并加大人力、物力、财力的投入量，尽力尽早完成工程，一般情况下，业主是可以和承包商达成统一意见的。
“陷阱2”——上不封顶拖检验
合同原文：Final acceptanceis pronounced at least 6(six)months from the provlsmnal ac-ceptance and the lifting of allremaining
minor
reservationspossible on the basis of provi-sional acceptance with the provi-sions Of Annex…“Receivingprocedure”.
合同规定，“终验”最早需要在“初验”结束后六个月内进行，但最晚时间并未在合同中明确规定。
条款分析：承包商如果接受该条款，在项目完工验收前很可能会面临业主以各种理由拖延终验的风险。而业主不进行终验，所有的维护成本和质量损坏将都将由承包商承担。这样承包商既无法顺利收回项目进度款，也承受了无法估量的履约风险(如质量风险和成本风险)。
解决方案：经过与业主协商，条款中添加“围栏性条款”，规定即使最终日期不确定，也必须在工程项目完工后一年之内完成终验，使承包商可以有效地控制风险和成本。修改后的最终条款为：Final acceptance is pro-nounced at least 6(six)monthsbut at most 12(twelve)monthsfrom the provisional acceptanceand the liRing of all remaining mi-nor reservations possible On thebasis of provisional acceptancewith the provisions OfAnnex…“Receiving procedure”.
经验总结：对于合同中任何模糊不清的地方，都应做出准确的解释或者修改，而诸如“至少”、“最少”之类的用词，只规定了下限并没有规定上限(例如某些禁止性的条款和罚款上不封顶的条款)，很容易被遗漏。承包商在合同中必须仔细评审此类条款，避免在项目履约过程中承担过多的风险。
(四)其他“陷阱”
“陷阱1”——巧用文件构成
合同原文：The contract isformed of following contractualdocuments.presented in order ofdecreasing legal value：
This Agreement；
The annexes to the Agree-ment；
The order(s)
合同指出，合同只由以下三部分组成，并规定优先顺序如下：合同协议书，协议书附件，采购单。
条款分析：业主希望通过该条款巧妙地排除后期的备忘录以及新要求作为合同组成的可能性，避免因工程范围变更以及工程量变更带来的工期延长和费用增加。
在采用类似于上述合同条款的一个较早的铁塔建设项目中，业主在实施过程中提出铁塔塔型的变化(与签订时的合同不一致)，要求承包商按照新的业主要求进行变更。但完成了80个塔后，业主提出新的塔型不符合设计要求，重新发布变更令要求继续按原合同要求施工。承包商提出索赔，但遭到业主断然回绝，表示最后的要求即是原合同要求，不予以赔偿。最终承包商只能按照原合同要求完成施工，承担了几百万美元的损失。
解决方案：承包商提出，招标书和所有在项目执行过程中所达成的协议、备忘录、补遗等都应当作为合同文件的有效组成部分，并且解释权要优先于原合同文件，即当后续的文件与原合同表述相矛盾时，以最新的协议或约定为准。
经验总结：这个条款的分析告诉承包商，在合同评审中既要字斟句酌，仔细研究每一个合同组成部分的确切含义，又要运筹帷幄，通晓整个合同的结构布局及相互之间的关系。一个看似无需深究的条款，有时会对整个项目的实施造成巨大影响。业主提出这样的要求目的看似简单，然而却暗藏对项目投资和工期全盘控制的目的。针对这种情况，承包商应当大处着眼，细处着手，慎重地对待合同文件的组成问题。
“陷阱2”——随时拒绝分包商
合同原文：WCOM has theright to refuse the subcontractor orassignee chosen by a simple leRer.
合同规定，业主有权随时拒绝已选定的分包商或代理商。
条款分析：在工程实施过程中，业主如果对分包商的工作不满意或者与分包商关系不融洽，可以通过发出信函的方式解除分包商；反观承包商，项目工期短、任务紧急，若解除分包商则意味着无法保证工程进度，且全部责任仍要由自身承担。
解决方案：承包商承诺在业主和工程师书面同意前，无权擅自将工程全部或部分分包给第三方。但根据项目需要有权选择分包商来交付项目。如果业主需要，承包商将按时提供分包商的必要信息(分包商清单、附件等)。同时，业主在得到承包商书面同意之前，也不得单方面拒绝或解除分包商。否则，业主承担由此可能造成的项目质量下降、工期延误或其他社会问题等风险。修改后的最终合同条款为：The contrac-tor committed not tO assign ortransfer the entire contract t0 thethird party without the pnor con-firmation in writing by WCOM.But the contractor reserves theright tO select subcontractors to de-liver the project at its own discre-tion depending On the need 0f theproject.The contractor assures tosubmit necessary information ofsubcontractors，such as subcon-tractor list，references，etc.toWCOM periodically
uponWCOM’S request.But WCOMcannot compel the subcontractorunilaterally without the contrac-tor’s confirmation in writing.Oth-erwise，the contractor should notbear the resoonsibilities Of projectquality decrease，project scheduledelay.or any other social responsi-bilities which may arise.
经验总结：在大型国际工程建设中，承包商通常会采用分包方式把非自己专长的工程或风险大的工程部分分包出去，以确保整个工程按时保质地建成。但业主出于自身对工程项目控制的需要，在对于分包商的管理方面，常常会赋予自身较大权利，而承担较小的责任。承包商特别需要注意这类条款，否则将会使本来的有利因素变为不利因素，带来额外的履约风险。
三、案例总结
以上通过对该项目合同中一些典型分歧性条款的分析，总结出一些在合同评审中需要注意的问题，希望能为今后合同评审管理工作提供理论借鉴和经验总结，以便在遇到比较困难和复杂的合同问题时，能够选择正确的解决途径：
(一)整合案例，学习经验
有的承包商在这方面做得很好，经常整理、收集相关合同中的禁止性条款以及需要上级审批的条款，交由合同管理人员学习、参考和总结，并提供各行业的合同评审操作指南，积极构建并不断完善参考案例库，以便从中吸取知识成果，借鉴经验教训。承包商应当不断地要求项目人员，尤其是合同管理人员加强学习，提高自身素质，把各种知识经验有效地整合利用起来，及时准确地发现合同中潜伏的“陷阱”，努力使合同达到最平衡的状态。
(二)熟悉标准。遵循惯例
通常情况，业主会采取结果控制的管理手段，严格按照合同要求验收项目。本案例中的承包商就曾经因为未完全符合合同要求，造成工程延期而受到巨额罚款。承包商在评审合同时应参考以往实际交付中遇到的问题，积极制定对策并写入合同条款。此外，承包商必须对合同条款所涉及的相关国际惯例有所了解，依据国际工程行业领域内约定俗成的要求，对合同条款精梳细理，敏锐地发现其中陷阱并各个击破，才能有效防止后期可能出现的风险。
(三)了解市场，搜集情报
对于某些市场争夺比较激烈的项目，承包商可以适当调整战略，将合同条件放宽，但要制定相应的风险防范措施，应对可能产生的风险及可能带来的后果。广泛搜集项目和业主有关的资料与信息，在谈判之前做到心中有数，有备无患，未雨绸缪。
(四)求同弃异，因地制宜
在合同评审时，常常会发现存在非常多的风险条款。有时在综合考虑项目的利害关系后，承包商可以只就风险过大的条款和确实无法承担的条款向业主提出异议并进行谈判。对于较小的风险(对项目契约性交付影响较小的类别)，承包商通过在项目实施中采取风险回避、风险转移、风险减轻及风险预防等方式解决，具体情况取决于项目的特定情形，承包商要特别注意积累这方面的经验和教训。
(五)项目共赢，换位思考
承包商和业主都有自己的专业合同评审人员，双方对于有争议条款的认识往往是对立的。对承包商提出的修改意见，业主在拒绝时往往会采取更为极端的方式。双方需要本着相互协作的精神，公平合理地处理合同条款所涉及的问题，达到“双赢”，即双方均感满意的解决方法。对承包商来说，应当在分析、研究和修改合同的过程中，换位思考，有进有退，以期在顺利完成该项目的同时为今后可能的进一步合作打下良好的基础，这样项目实施才有可能真正成功，项目效益也有可能实现最大化。
四、结语
合同是贯穿整个工程项目管理的核心，关系到项目建设的成败。由于对合同条款的理解不同，合同双方都会从维护自身利益的角度来审视合同中表述的相关问题，对某些条款持有不同观点甚至发生争议，都属于正常现象。作为承包商，要提高自身在合同管理方面的素养，对合同进行全面细致地评审，认真研究合同中的每一个条款，敏锐地发现其中存在的问题，在交流或谈判中及时合理地提出解决意见，尽量达成一致性的解决方法，把合同争议化解在萌芽状态，以保证按期保质地完成项目，实现预期的经济效益和社会效益。
