论死刑
内容摘要：对我国死刑的思考应着眼于二个方向：一、死刑是否应当废除？这是理性层次思考的问题，死刑作为一种刑罚制度具有一定的合理性，但其更具有不合理性和局限性，随着社会的发展，死刑的合理性被其不合理性和局限性一一否定，死刑应当废除；二、死刑是否能够废除？这是现实层次考察的问题。我国社会存在因素和社会意识因素决定了现阶段不能废除死刑，而在今后多长时间内废除死刑取决于现阶段刑事立法和死刑适用状况中两个支撑点：（一）要解决刑事立法者和司法工作者对死刑认识方面的问题；（二）要淡化广大民众崇尚重刑、迷信死刑的观念。
关键词：死刑，存废，原因
一、死刑的概念与沿革
死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑罚，也叫生命刑、极刑，是维护阶级统治的一种严厉的手段。死刑伴随着国家和法律的产生而同时出现，是人类历史上一个最古老的刑种，而且在相当长的历史阶段，它是作为惩罚反对统治关系行为的重要的甚至是主要的刑罚方式而存在的。
自国家产生之初，在崇尚重刑主义的我国，死刑在空间和时间上被普遍而永久地使用着，甚至曾经泛滥一时，成为严刑苛罚的标志。如“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百零九条，当时颇有禁网渐密之议” “顺治时律例内真正死罪二百三十九条，又杂犯绞三十六条。尔后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，转之顺治年间增之十之七八，不惟为外人所骇闻” 。同时行刑方式残忍多样，行刑普遍公开，“大者陈诸原野，小者致之市朝”的杀人场面，给人以“命如蝼蚁”之印象。至近现代，随着生产力的迅速发展，人的生命价值亦不断提高，在西方，伴随着人权思想的勃兴，死刑开始受到限制。1753年，俄国女皇叶利扎维亚在世界史上第一次在国家内废除死刑，1764年意大利法学家贝卡立亚在《论犯罪与刑罚》一书中第一次旗帜鲜明地提出废除死刑的主张，由此挑起了二百多年的死刑存废之争。西风东渐之后，国人对死刑在社会产生的正负效应，亦开始进行理性反思，清末法学家沈家本认为“欧美日各国死刑，从前极为惨虐，近日日从减轻，大约少则止数项，多亦不过二三十项”，建议我国刑罚亦应“总期由重而轻，与各国无大悬绝”。在此基础上，主持修订《大清新刑律》，至民国时期，众多法学家反对重刑主义，政府立法工作者居正更是明确提出了废除死刑的主张。这一时期的法律已采用死刑唯一说和秘密执行方式。新中国成立之后，确立了“不废除死刑，但要少杀、慎杀”的政策，1951年开始设立死刑缓期执行制度。1979年我国刑法典用15个条文规定了28个死刑罪名；此后实行改革开放，刑事犯罪态势趋恶，死刑适用范围在特别刑法中不断扩大，1997年的刑法典虽有所限制，但仍用45个条文规定了58个死刑罪名。
纵观历史，中国几千年连绵不断的死刑制度，经历了由多至少，由苛酷到轻缓、由占刑罚体系的中心位置到在刑罚体系中地位每况愈下的发展历程；但是，死刑作为一种刑罚制度从未离开过我国的刑罚体系，死刑在我国的适用似乎不容置疑，在当代中国谈废除死刑的呼声愈来愈高，国际废除死刑的大潮一浪高过一浪，回视国内，相对他国较高的死刑适用率明显出其副作用和滞后性，这就使我们不得不面对一个如何认识和评价死刑的问题；死刑是否应当废除?死刑是否能够废除？
二、死刑存废之争
死刑是否应当废除可以从死刑的合理性和死刑的不合理性及局限性等方面来进行思考。
（一）认为死刑的存在具有一定的合理性，主要基于以下考虑：
1．死刑是基于伦理正义的绝对观念，是等量、均衡的报复
死刑保留论认为刑罚就有一定的赎罪、报复而且等量或均等的一一，刑罚就含有一定的忍受与痛苦，对犯罪者有一定威慑或抑制的作用。对杀人、抢劫、强奸等严重犯罪，应根据罪刑法定主义原则给予刑罚相适应的惩罚，在一定的情况下，就应适用死刑。这种除恶必尽的态度是人伦道义、公平正义的具体体现，非此，则不足以伸张正义，不足以维持法律的公平。正所谓“以暴易暴”，“焉知其非”，杀人处死，罪所应得。如果说，对杀人者处以死刑有反人道，那么留一个杀人犯可能留下多数人丧命的后患，这正意味着对一个人的宽容就是对大多数人的残忍。应杀而赦，遗患无穷，足以助长罪恶者的嚣张气焰，煞善良者的气势，死刑势必保留，实属事理昭然。
2．死刑具有最大的威吓作用
死刑是最残酷、最严厉的刑罚，具有最大的震慑、威吓作用。对杀人、抢劫、强奸等重大犯罪适用死刑，可起到一般的预防作用，人的生命是最宝贵的，是最重要的人权，犯罪者对自己的生命也是十分珍惜的，不会轻易以身试法，除各别者外，这一事实是不容否认的。
3．保留死刑不意味着违反宪法
保留死刑论者认为宪法保护人权自由，是指非法剥夺者而言，依法剥夺者则超出宪法保护的基本权利范围，因而刑法中的死刑不能认为是违宪，而是适宪的规定，如果说根据宪法，保护公民权利不受侵犯，则是意味着不受非法的侵犯，那么，依法规定剥夺生命不能视为违宪。
4．死刑和故意杀人罪剥夺的同是人的生命，符合最原始的罪行相适应的正义观，死刑因具备报应性而能满足社会民众的本能报复心理。
5．死刑不似自由刑罚需要配备看守人员，营建监狱设施等。因此，死刑的执行不需要复杂而冗长的过程，具有执行上的简约性和经济性。
（二）作为一种剥夺人的生命的刑罚，死刑更多的是具有不合理性和局限性
1．死刑具有不人道性，与文明社会的价值观相悖
人道是指“爱护人的生命，关怀人的幸福，尊重人的人格和权利的美德”。死刑剥夺的则是受刑人的生命。“命既然是人的所有权利的载体，生命的丧失则意味着人的一切权利的丧失。那么，假使生命权是可以剥夺的权利，便不存在任何不可剥夺的权利。因此，假如人拥有一种不可剥夺的权利，这种权利便是生命权”。将人的最不可剥夺的权利以予以剥夺，其显示严惩性的同时也显示了严酷残忍性及不道德性。
2．刑罚不是复仇和报应
刑罚应是使犯罪者对自己的犯罪认识，建立自觉性和责任心。具备适应社会生活的能力，尽早复归社会，并不是使犯罪者通过某种痛苦以赎自己的罪责。刑罚不是以恶制恶，而是在教育、改造犯罪者，使之重新成为社会的成员，以预防犯罪，保卫社会。犯罪是社会现象，也是伦理现象。刑罚制度是一种文化制度，对犯罪者应发挥文化教育的本质作用，而死刑制度是对这一社会文化制度的根本否定。国家是统治权力主体，人伦主体，对犯罪者杀死，在一定意义上，无异于统治对策的被剥夺，人伦道义亦无以施其规范之力。因人杀了，则无以谈统治，无以说教育改善，亦无以谈人伦道义之规范作用。死刑制度的实质，是说明统治者无能为力，无计可施，而采取极端消极的办法。
3．从攻利目的而言，死刑未能有效地遏制犯罪
适用死刑者认为死刑可以对犯罪进行一般预防和特殊预防，达到治国平天下地攻利目的，对于一般预防，“禁奸止过，莫过重刑”,“治乱世用重典”，刑罚似乎越重越好，费尔巴赫著名的心理强制说⑦意亦如此。但是无数的历史和经验证明：乱世不是适用轻典的结果，罪犯亦不是在权衡刑罚的轻重之后才选择自己的犯罪行为。重典并非可治乱世，死刑也并非可唬住犯罪。
众所周知，犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育等因素和犯罪者个人相互作用的社会产物，死刑不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能从根本上遏制犯罪的产生。由此可见抑制犯罪并非仅凭刑罚的威慑作用，而是靠社会的全面发展。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。同时，从犯罪者的心理来看，许多犯罪者并非基于损益的计算，而是抱着不被发现的侥幸心理实施犯罪的。侥幸心理产生的原因很多，但最重要的因素有二个:法律的疏漏和刑事侦察力度不够，因此，提高立法科学性和加强刑事侦察力度，减少犯罪者的侥幸心理，才是有效遏制犯罪的途径。
4．死刑本身固有的缺陷，使死刑设置亦成为刑罚体系的缺陷
死刑具有不可分性，不可缩性，不可纠性。不可分性决定了死刑难达到配刑异罪异罚的目的，死刑的适用起点愈低，适应范围愈广，异罪异罚的配刑原则被牺牲的情况就愈多；不可缩性使死刑全然漠视了不同的受刑人之间的人身危险性的差异，不可纠性使死刑错判了难以挽回。这些都是死刑固有的缺陷，难以补救。
另外，死刑还具有不可偿性。死刑以恶报恶的报应性使民众在心理上得到慰藉，但却不能为罪犯所侵害的利益给予任何的补偿、修复，只不过是在社会上产生双重损害而已，对于社会，人的劳动力是财富的创造者，死刑的适用意味着劳动力和财富之源的损失，而这种损失是不可补偿的。
最后，死刑具有不经济性。有人认为，死刑执行简便而具有经济性，但若因经济性将罪犯处死，与减轻社会负担而将老人或治愈无望的病人处死一样无理；同时，死刑的适用是劳动力的浪费和财富之源的损失，其不经济性大于经济性。所以，从死刑的这些因素来看，它应被废除。
5．从社会发展的趋势看，死刑无存在的必要性
使犯罪人因一定的权利被剥夺而承受痛苦，是刑罚的内在属性。没有痛苦的措施，在任何社会都不可成为刑罚。但从总体上看，人们衡量什么是剥夺性的痛苦以及痛苦程度如何，取决于一定社会条件及其价值观念。在奴隶社会，由于奴隶不具有自由权和财务权，只有生命和身体，因此生命刑和身体刑成为主要刑罚。在封建社会，农民除生命和身体以外，不有一定的财产和自由，财产刑和自由刑因而成为刑罚措施；在资本主义社会，金钱成为行使许多权利的前提，财产刑的惩罚作用日益显要，在刑罚体系中占据显赫地位。站在历史发展的高度来看，轻重不同的刑罚在不同的社会条件下所起到的惩罚作用实际上不可能相同，换言之，给人们造成的剥夺性痛苦大体一致。基于这样的理由，在某种社会条件下被认为是必要的刑罚，在另一社会条件下可能是多余的，不必要的。死刑在奴隶社会、封建社会、资本主义社会初期，都是必要的刑罚，但现在不少发达国家已废除死刑，因为随着社会成员物质生活、精神生活水平的提高，人们认为终身自由刑已经是最重的刑罚。根据联合国经济与社会理事会秘书长的第六十五年报告所提供的资料，截止1999年2月，全世界完全废除死刑的国家及地区已多达74个，对普通犯罪废除死刑的国家及地区有11个，连续10年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑之前停止执行死刑的国家达38个，这样，以不同方式废止死刑的国家及地区的总数已经达到了123个，而保留并执行死刑的国家及地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家及地区的比率接近2∶1。
（三）争论的总结
总之，死刑具有一定的合理性，这使它作为一种刑罚制度可长期存于人类社会；但是死刑亦具有不合理性和局限性。随着人类社会文明程度的提高，死刑的合理性一次次地受到人们的质疑和否定；死刑的最严厉惩罚性使其具有不人道性；死刑要求同态惩罚的罪刑绝对相配不适合现代刑法的价值观，死刑也不能有效遏制犯罪，不能达到功利目的，死弄固有的缺陷加深了刑罚体系的缺陷性，在经济上也不具备合理性；因此，从社会发展趋势和刑罚现实性看，死刑没有存在的必要性。这正如马克思所言“的确，想找出一个原则，用来论证在文明自负的社会里死刑是公正的或适宜的，那是很困难的，或许是根本不可能的”。见，从理性的层面来考虑死刑的存废，死刑在我国是应当废除的，这是时代发展的趋势。
三、现实层面的思考
死刑是否应当废除是一回事，死刑在一定国家是否能够废除又是另一回事，后者是现实层次上的问题。死刑是否能够废除？死刑在什么条件下才能废除？死刑应通过什么途径来废除？这和一定的社会条件息息相关。“死刑在存废取决于一个国家的历史传统、民族感情、物质条件、文明程度、现实情况等诸多因素” 。
从社会存在因素看，我国处于社会主义初级阶段，人们的物质生活水平和物质文明程度较低，犯罪造成危害与人所能创造的物质价值反差大，这就导致人的生命价值也相对较低；而社会转型时期的各种矛盾、社会问题亦导致了较高的犯罪率；同时，在社会主义市场经济起步时期，相关的经济法律与规章制度尚未健全，规范的操作也不完善，这就使得犯罪分子有机可乘，往往造成难以弥补的经济损失。这些物质因素，都需刑法的强力保护，从而以维护社会的良好秩序和市场经济有序发展。
从社会意识的层面看，我国的传统社会是以等级特权为社会结构的基本特征，认为人的生命价值不相等，新中国建立后，人们在政治上、经济上翻了身，但在人权认识上仍待提高，在尊重罪犯的人格与生命权利方面尚有不足；同时，历代统治者推行严刑酷罚的结果更形成了国民崇尚重刑、迷信死刑的心态。而且，我国的物质文明程度的不高制约着精神文明程度的提高，只有用较严厉的刑罚才能制止重罪的发生。
鉴于以上分析，我国废除死刑的物质基础和精神基础尚欠坚实，这样的基础决定了我国现阶段有关死刑的立法及死刑适用状况，取决于以下两个支撑点：
第一，从社会存在考虑，刑事立法的决策者和司法工作者相信治乱世用重典，认为加强死刑的适用能有效遏制犯罪的增长；
第二，广大民从对崇尚重刑、迷信死刑的心态。
这两个支撑点使中国在现阶段不可能废除死刑，中国的死刑制度在今后多长时间内逐步废除，取决于这两个支撑点的弱化程度和速度。
对于第一个支撑点的弱化，需要解决刑事立法决策者和司法工作人员对死刑认识方面的问题。第一，随着经济体制改革和政治体制改革的日趋完善，各种经济关系和社会关系会趋于正常发展，社会转型时期的各种矛盾、社会问题所导致的较高犯罪率将会降低，重典治乱世的作法也就不必要。
第二，从近十年的刑事犯罪态势看，增加死刑立法、加强死刑适用的政策，日益显示出其弊端，有关方面应重新审视，逐步限制和减少死刑的适用，达到少杀、慎杀直至不杀。对死刑进行弱化，现阶段在立法上应对死刑进行削减和限制，如经济犯罪，它是由经济、政治法律等各种因素造成，预防此罪，关键在完善法制、堵塞漏洞、消除腐败、而非在于施以死刑。另外，死刑亦应从实际执行中进行限制，如我国刑法规定了死缓制度，对于减少死刑执行有重要意义。
第三，从法学理论上看，随着法学界对死刑理性思考的日益广泛和深入，当就死刑的存废达成共识后，便能争取获得刑事立法和司法阶层的响应。
立法和司法本身具有指导民意的作用，“文明社会的成员可能会赞成死刑，因‘它是合法的’”，因此，如果刑事立法决策者和司法工作者对死刑没有一个恰当的认识，中国死刑制度的合理发展就不可能起步，更谈不上死刑的问题。所以这一点是关键和核心。
其次，要淡化广大民众崇尚重刑，迷信死刑的观念。
要淡化广大民众在刑罚思想方面的观念，并不是一件简单的事情，它既有着深厚的历史渊源，也有着社会现实条件的制约。历史渊源所引起的思想倾向，需要国家从理性上高度进行立法，两性地引导民意；要减轻社会现实条件地制约，首先要社会经济地高度发达，使个人的经济创造价值得到肯定，个人地位从社会、国家中凸现，个人的生命价值得到重视和肯定；其次，必须贯彻依法治国，社会制度完善，使法律可以强有力地保护民众地权益不受侵犯，对犯罪人进行有效的惩罚，不必让民众担心“如果对严重刑事犯罪分子宽容，不处以死刑，则是对广大人民幸福和安全的漠视”这样的问题；再次，民主意识、法治观念的提高和加强也起着不容忽视的作用。
在我国，死刑废除的具体时间虽然难以预料，但随着两个支撑点的转变，通过刑事立法、司法、理论各方面的共同努力，最终废除死刑这一目标的实现，也并不一定遥遥无期。在我国未来的几十年，政治、经济、文化必然有大的发展，与此相应，民众的法制观念必然有大的飞跃，并且我国不是世界上废除死刑的首创国，我国有足够的经验教训可以借鉴，这些都是我国死刑制度走向废除的积极条件。
