宪法的“缺场” -——从“宪法司法化”强势话语产生的悖论看话语范式转变的必要性
[内容摘要]为了使宪法理念上的权威成为法律实践中的至上权威，宪法必须司法化。然而强势话语在论证宪法司法化的时候，忽略了宪法的主体地位，导致了宪法的“缺场”。为了使宪法法律化，实现宪法在现实中的至上权威，我们必须进行话语范式的转变。
Abstract: It’s very indispensable of constitutional adjudication in the interest of realize constitutional authority in legal practice. But doughty discourse induce the deletion of constitutional substance in discourse of constitutional adjudication . In the interest of realize constitutional authority in legal practice, we must process the conversion of ours discourse.
[关键词] 宪法司法化；强势话语范式；缺场；转变
Keyword:Constitutional Adjudication; Doughty discoursal normal form; Deletion; conversion
近几年，宪法司法化在中国的法学界成为被关注的焦点，相当一部分学者就“支持宪法司法化”达成“共识”的同时却形成了两种不同的意见：一种观点认为，宪法司法化是仅指将宪法作为法律渊源，并且由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“法律适用”或“司法判断”问题，即宪法不应当仅仅被理解为书本上的抽象的政治原则或政治宣言，而是成为与公民的具体生活和实践密切相连的行动规则。另一种观点表现为将“中国宪法司法化第一案” 比附为美国的“马伯里诉麦迪逊” 一案。其认为最高人民法院应该依据宪法来宣布立法机关或行政机关制定的法律或者法规因为与宪法相抵触而无效，即人们所说的“司法审查”或“违宪审查” 。司法审查不仅意味着宪法在司法判决中的运用，而且更重要的是要解决法律与宪法相冲突的违宪问题，是一个涉及国家权力结构的问题。不管这两部分的学者分歧多大，但他们却达成了一项共识：为了使宪法之理念、制度上的至高无上的权威成为法律实践中的至上权威，宪法必须被司法化。
然而在论证宪法司法化的时候，一部分学者却仅仅借助于宪法之外的强势语言 ，即从宪法的外部直接寻找支撑力量，以执政党的政策为根据进行论证。（在这里，笔者认为话语交流其实质是体现了平等，话语交流的充分性、有效性与科学性依赖于平等性。不同话语间应该是平等的，但是在现实社会中和学术研究中由于不同的话语依赖的背景和基础不同，其立场、观点和运用的方法不同，于是导致了实际上存在着话语的强弱之分）。单纯的利用强势话语是一些学者在宪法司法化论述时使用的话语范式 。运用强势话语来论证宪法司法化是有其积极意义的，但是笔者主张在论证的同时千万别忘了宪法的存在，别忘了宪法在宪法司法化讨论中的主导地位。而这些学者在利用强势话语的时候恰恰忽略了宪法本身及其至上性，强势话语范式采取了法律政策学的论证策略，关注的是与时俱进的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在强势话语范式的论述下，真正的宪法“缺场”了。
宪法不同于一般法律，它是由“宪”与“法”两部分组成的，这两部分构成了宪法的全部内容。宪法中的“宪”包涵有规则的意思，但更多地体现了一种政治涵义，而宪法中的“法”则更直接、更充分地强调了一种规则，反映了规则对政治的规范与约制。我们对宪法的理解不能仅停留在政治层面上，而是要进一步认识到宪法具有的法律属性。这样就意味着政治是一个有规则可循的、可预期的、公开的、理性的因而也是安全的活动。宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律。认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须以一种可见的方式在社会生活中展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化。如果我们仅仅关注宪法的政治意涵，而忽略了它的“法”的意涵，忽略了法律规则对政治行动本身的限制，那么我们的宪法司法化讨论就可能演变成为一种危险的政治。
我们承认法律直接受政治的制约，超然于政治之外的法律是不可能存在的，列宁说：“如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零。” 日本当代著名法社会学家川岛武宜也认为：“在社会的结构之中，法律命题是为政治权力所支配着的。因此，在法律命题之中，必须或多或少地体现着一定的政治理想。在斗争中获得了胜利的社会力量，会通过创造法律命题的方式来强制保护自己利益的规范实现。因此，法律命题通常总是带有政治色彩的。” 政治权力对于法律的良性作用是不可否认的：“人们往往是通过行使政治权力以推进立法行动而实现这些变化的，同时这些变化愈深刻，权力在实现这些变化方面的作用也就可能愈大。例如，与封建时代彻底决裂的《拿破仑法典》，如果没有一个强有力的行政官施加压力，是否能被制定成法律，是颇值得怀疑的。”
但是，我们不能就此而夸大政治权力的作用而忽视其不良的一面，忘记法律对其的约制，因为权力在社会关系中代表着能动而易变的原则。另外，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再者，在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者，所以实施法律对政治权力的约束是对权力的“恶”的倾向的必要扼制。如此，“当权力意志在社会上表现出来时，它总是会同一个在重要性和力量上与其相当甚或超过它的组织原则——法律意志（the will to law）相碰撞并受到这种原则的反击和限制。” 贺麟先生把法律之于政治的关系喻为：“法律之于政治，犹如文法之于语文，理则之于思想。不合理则或不合逻辑的思想，只是主观的意见感觉，不成其为系统条理的思想。没有文法的语文，决不能正确传达思想，宣泄情意，即不成其为传久行远的语言文字。没有法律的政治，就是乱政，无治，即无有组织、不能团结、未上轨道的政治。” 没有“法”作为约束或者保障的政治力量意味着其最终可能废弃宪法，脱离开“法”来谈政治是危险的，因为这种政治有可能被恣意的非理性的偶然力量所操纵，变成教条的意识形态或血腥的暴力政治。
法治社会的特征是宪法至上，其要求一切政治问题都必须以宪法为对话平台，在宪法的界限内进行商讨、谈判。一方面推动宪政改革需要借助合法性的强势话语，但是，这种话语策略忽略了对宪法权威的尊重，这种忽略宪法权威的宪政往往成为变法心态下的文人政治，与推动规则政治的宪政背道而驰。另一方面，当我们把宪法当作“法律”来理解的时候，还必须把宪法当作建国的根本“法”来理解，我们必须在宪法的法律化和政治化之间保持张力和平衡。因此，宪法作为根本法本身就意味着我们要在作为政治质料之“宪”和作为政治形式之“法”之间建立相互支持的辨证关系，对宪法的这两个方面都不可偏废，否则就会最终抛弃宪法。
但是“强势话语范式”在这场宪法司法化的讨论中却忽略了宪法具有“法”的一面。在论证宪法司法化时仅仅以执政党的政策为依据，忽略了宪法作为一种至上权威在这场讨论中应具有的话语主体地位，没有显现出宪法的权威性。这种论证的方式本身就存在着一种悖论：宪法司法化旨在实现宪法在现实中的至上权威，然而在这种话语范式下，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。“宪法司法化”的实质性主张就是法律层面上认真对待宪法，而强势话语恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，“宪法司法化”要将宪法从政治纲领的地位上降下来，而强势话语又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。
现代政治是政党政治，是二战之后各国宪政体制的重要组成部分。因此，规范政党组织的行为成为宪法规范国家权力的重点。西方国家有的在宪法典中规定政党的组织与活动原则，有的则专门制定政党法对政党的产生、活动以及与宪法的关系作出明确的规定，以便于宪法对政党行为进行控制。
中国共产党（以下简称“党”）是中国的执政党，它代表了人民的利益，其政策（以下简称“党的政策”）体现了广大人民的根本意志，这一命题是从政治的角度言说的。《中华人民共和国宪法》在序言中就明确了法律（宪法）是人民意志的集中体现，这一点是从法律的角度来言说的。这两者在本质上具有逻辑上的一致性和内在的自恰性，是不冲突的。但是我们同时也面临着一个现实问题：如何在和平建设时期提高中国共产党的执政艺术，如何在坚持党领导的前提下建设中国的法治国家。
“党的政策是人民意志的反映”这一命题是正确的，但如何把党的政策——人民的意志——贯彻于国家的法理之中却是一门深奥的艺术和技能，是一种政治美德的体现。《中华人民共和国宪法》序言中规定：宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切政党（包括执政党）都必须以宪法为根本的活动准则。显然宪法在这里已经向我们昭示了党执政的主要方式，即通过立法机关把成熟的党的政策上升为具有普遍性质的法律（宪法）的途径来实现其对国家和社会生活的领导，从而使党的领导与法律（宪法）对国家的治理恰当地融合在一起。这样既体现了党的领导，又展现了执政党在法律（宪法）范围内进行活动，遵守法律（宪法）的政治美德。
法律（宪法）在国家中的主治地位是法治国家的要义，法律应当在社会生活和国家治理当中占据主导话语地位。我们在考虑和处理问题时绝对不能忽略对法律（宪法）的尊重。然而在宪法司法化的讨论中，“强势话语范式”未能认真对待法律（宪法），未能给予法律（宪法）应有的话语地位，其行为在事实上造成了宪法的失语。笔者在这里并不否认运用党的政策论证宪法司法化的合理性与必要性，我只是不赞成他们的话语方式，即他们忽视了从宪法中寻找微言大义，这在实际上使宪法在这样一个关涉重大的政治问题上缺场了，没有显现出其应有的权威。
最经典的例子就是在这次宪法司法化之争中，最高人民法院某位大{学}法官创造性地运用党的“与时俱进”的方针政策和“三个代表”的重要思想来证成宪法司法化，其认为宪法司法化是对党的政策的重要落实和体现。 党的政策是他论证宪法司法化时唯一凭借的根据，除此之外，他并未从其他角度论述宪法司法化的必要性和可能性。无疑，党的政策是指导我们政治行为的规则之一，但在这样一个重大的宪政问题上，这位大{学}法官却“忘记”了宪法的现实存在。他没有从宪法角度寻找宪法司法化的法律依据，没有显示出遵守宪法的政治美德，他意在落实宪法的权威性，但他的话语范式却是令人惋惜的。
话语范式的转变是非常困难的，它是一个系统工程，远非今天我们在这里所谈及如此肤浅。这是由范式其本身的特点所决定的——范式化的东西深深地铭刻在人的精神/大脑的认识组织中，深深地植入精神的组织中，深深地进入语言和逻辑的过程中；它规定了人们的思想和行为。并且还深深的铭刻在一个社会的组织中：范式规定着社会，如同社会规定着范式，因此范式的转变的难度可想而知。话语范式的转变无疑是一种革命性的变革，这场变革会改变我们身处的社会（人治转变为法治）、文化，它是我们思维方式、思想的世界和被思想的世界的彻底改造。因为“改换范式，就意味着同时改换信仰、存在和世界”。 然而范式的转变又是何等的艰难啊，哥白尼革命是一场了不起的范式革命。 这场范式革命足以改变世界，足以改变人在世界中的位置。但是仅仅为了让地球与太阳对调一下，人们就在现象层面和理论层面付出了巨大的劳动。
另外，“强势话语范式”已经根植在社会制度——文化——精神——心理的现实中，以致于它的衰落条件和被替代条件必然要求发生一些重大的社会文化变革，而重大的社会文化变革本身又只能在范式革命的协助下来完成，可见实施“强势话语范式”的转变必然要克服重重困难。在此次宪法司法化的讨论中，虽然我们国家早已用宪法的形式确认了依法治国，强调了宪法的至上性，但一些学者们依然从“强势话语范式”角度论证出发进行探讨，使我们感觉到范式的抵抗是所有抵抗中最顽强的。任何新范式的实施起初都是艰难的，因此它必须先为自己筑一个巢，然后才能强壮起来，并最终变成一种主导范式。从哥白尼（1473——1543年）到开普勒（1571——1630年）和伽利略（1564——1642年），范式革命用了将近一个世纪才完成。因此，我们的法律人必须扎扎实实地为这场范式革命做一些基础性的工作，为我们的“宪法解释范式”筑一个自己的巢（如形成法律人的城邦——法律职业共同体），而后对前范式进行有序地转换，为最终实现我们的范式革命而努力。
我们已经感受到了“强势话语范式”在侵蚀着我们的社会、我们的人生、我们的精神。然而为了实现宪政社会，为了我们这个社会能够具有一种法律体制之内变革而非诉诸于暴力、流血的政治美德，为了整个社会的福祉，我们必须进行话语范式的转变，我们必须前进。
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