浅析国际私法中的法律选择方法
摘要：法律选择理论是国际私法的核心理论, 主要是以各种法律选择学说为载体, 具体表现为各种法律选择方法。从十四世纪意大利巴托鲁斯创立法则区别说以来, 法律选择方法一直处于不断的演变之中, 体现了国际社会追求和谐的要求。历史上各种选择法律的方法，都是选择涉外民事关系准据法时可供利用的方法。但是国际私法的历史已经证明，学者们试图设计出某一种法律选择的方法，并且试图运用它去解决国际私法中碰到的一切问题，是没有一个取得成功的。国际私法的历史还证明，过去那种对各种法律关系都只分别采用一个连接点去指引准据法的做法，也因新情况的不断出现而常常被打断。历史告诉我们，必须运用多种不同的法律选择方法考虑多种因素，才能达到法律选择的最佳效果。要达此目的，就必须对法律选择方法给予深入而细致的研究。
关键词：法律选择方法 形式正义 实质正义
国际私法的主要目的是解决国际范围内不同法律体系间的民商事法律冲突，而解决上述法律冲突的首先要进行法律选择。因此，法律选择方法是国际私法最重要的方法之一，规定着国际私法解决法律冲突的具体途径。传统国际私法注重应用管辖权选择来追求法律适用的确定性、可预见性和判决结果的一致性，要求法律具备形式上的合理性，追求法律的效率价值。而现代国际私法则倾向于采用灵活的法律分析方法，考虑个案的具体情况，找出相关法律背后的政策或目标并结合具体案件进行法律适用，以追求个案的公平公正，强调法律的公正价值。
一、 传统国际私法的法律选择方法
法律选择与适用是国际私法的核心,在国际私法发展的历史上,存在着形式正义法律选择方法。国际私法是人类社会发展到一定阶段的产物,并随着社会的发展而发展。人类社会的发展状况,不仅从宏观上影响着国际私法的发展轨迹,而且在微观上影响着国际私法调整社会关系的方式和方法。 从意大利的法则区别说开始,形式正义的法律适用方法就已初见端倪。自巴托鲁斯首创“法则区别说”,从而提出从法律的性质入手分析法律适用之后,荷兰著名学者伏特和胡伯提出了具有属地主义色彩的“国际礼让说”,德国著名法学家萨维尼提出了从法律关系性质入手分析法律适用的“法律关系本座说”,英国的杰出法学家戴西和美国哈佛大学教授比尔则在继承“国际礼让说”精髓的基础上创立了“既得权说”,这些都是传统法律选择方法的代表学说。 传统的法律选择方法虽根基于前述种种学说,但这其中以两大学说最具代表性：即由被誉为“国际私法之父”的巴托鲁斯提出的“法则区别说”与由被誉为“近代国际私法之父”的萨维尼创立的“法律关系本座说”。 1、法则区别说。巴托鲁斯等后注释法学者们通过分类的方法,将法规和习惯划分为人法、物法和混合法,从而通过分析不同类型的法规的效力范围来解决法律冲突问题。但巴托鲁斯经常会遇到疑难问题,于是不得不借助规范的主词来决定其性质,从而确定一个法则的效力。例如,“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的,但在法则区别说学者看来,前者是人法,具有域外效力,而后者是物法,没有域外效力,这显然是滑稽的,不科学的。巴托鲁斯之所以被后世学者所嘲讽,完全归究于其学说和其所处的时代的形式主义的法律分析方法。在巴托鲁斯所生活的时代,人们解决法律问题,通常都要把他们的观点建立在罗马法的某些具体文本的基础之上,而巴托鲁斯需要解决的新问题是罗马法律家们所不知悉的,因而他对罗马法和现实问题的解释有时会显得牵强和武断也是情理之中的事情。
但是无论如何,该学说都存在它的过人之处,即是站在一法域之外,各法域之间的基础上来提出调整法律冲突的一种方法,通过区别法律的性质来判断法律的效力范围并进而决定法律的选择。根据这一方法,究竟适用哪一个法律来解决法律冲突将最终取决于该法律关系涉及的法律的性质,这正是一种由法律的性质入手分配立法管辖权的思路。这种平等对待不同法律的充满普遍主义的思想却得到了众多后世学者们的肯定。
2、法律关系本座说。19世纪中叶德国法学家萨维尼开创了从法律关系的性质入手分析法律选择的“法律关系本座说”,从而结束了统治国际私法长达几百年之久的“法则区别说”时代。该学说的核心理论是：每一种法律关系在逻辑上和理性上必然与某一特定的法律制度相联系；每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个它在性质上必须归属的法域；法院在进行法律选择时，应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。这一学说之所以在国际私法的发展史上具有里程碑意义即在于它创造性地提出根据法律关系固有的性质为每一种法律关系确定其所属的法律制度，一改统治了几百年的法则区别说的分析法律性质的方法，从而实现了国际私法研究领域方法论的革命。
由此可见，传统国际私法法律选择是站在普遍主义立场，以一种客观标准来构建管辖权选择规则体系，追求法律冲突解决的形式正义，注重法律的效率价值。它们都构造了基本相似的普遍适用的抽象的冲突规则来解决各种法律冲突。这种管辖权选择体系，无论是从法律的性质入手还是法律关系的性质入手，都意在求得法律选择过程中的确定性、可预见性并最终实现判决的一致性。这种价值定位追求的是一种形式正义，其关注的焦点是冲突规范能否保证同样情况同等对待。只要同种类型的案件根据同一连结点的指引适用了同一实体法，法律选择规范就完成了任务，实现了“冲突法上的正义”。
二、现代国际私法的法律选择方法
由于传统的法律选择方法的僵化和漠视对案件处理结果实质公正的追求，在20世纪掀起的冲突法革命中，其成为众矢之的。时代的发展要求人们抛开貌似平等的形式正义，将关注的焦点向实质正义转移。
然而，在现代，对冲突法的理论和实践最有影响也最有价值的成果是美国学者里斯于1971年《第二次冲突法重述》中提出的“最密切联系说”。该学说借鉴了同时代法律适用理论的精华，以联系程度为出发点进行法律选择。它以灵活的法律选择规范代替了传统的硬性的法律选择规范，赋予法官以选择法律的自由裁量权，要求法官结合涉外民商事案件的具体情况，综合考虑各相关因素，对其重要程度做出准确的质、量分析，从而找出法律关系的“重心”所在，进而适用与该涉外民商事关系有最真实联系的法律。
现代的法律选择学说否定了传统的以追求形式正义为目标的法律选择方法，否定了固化且唯一的连结点，而通过“政策”、“联系”等弹性概念，使法官的自由裁量权在法律选择中得到充分发挥。一成不变的法律本身并不足以给人们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求。总之，现代国际私法法律选择学说注重对案件具体情况具体对待，强调分析性与灵活性，更关注判决结果的公正性，力求实现“实质正义”。
1.结果选择说———以结果为导向进行法律选择。1933年凯弗斯教授在《哈佛法学评论》上发表了一篇题为《法律选择过程批判》的文章,直接将矛头指向传统冲突规范和编纂工作己近尾声的《美国冲突法重述(第一次)》。他指责传统的冲突规范只作“管辖权选择”,而不问所选法律的具体内容和法律适用后的结果,对案件是否得到了公正合理的解决漠不关心。他主张放弃这种只作“管辖权选择”的传统制度,而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。凯弗斯为法律适用的结果提供了两条应遵循的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。此后，凯弗斯对法律选择的程序进行了多年的潜心研究，并于1965年发表了《法律选择程序》一文，提出了解决法律冲突案件的“优先选择原则”，并认为优先选择原则的适用不应重蹈选择管辖权的覆辙,而应该建立在对有关法律的分析基础上,它应“给审理案件的任何法院以充足的独立审判空间。”
应该说,凯弗斯对传统法律选择方法的批判真可谓一针见血,将其僵化、死板的特征揭示无遗。传统方法对于立法管辖权的积极关注,对于结果正义的漠不关心都使得法律选择程序围于识别——确定连接点——找出准据法这一范围之内,只要确定了准据法,法律选择的任务也就完成了。而这种方法在现代社会已无法适应新技术革命所带来的诸多变化,凯弗斯教授以结果为导向进行法律选择,遵循了法律选择的根本目的——找出最适当的法律从而使当事人失衡的社会关系归于平衡,改变了传统方法单纯为了选择法律而选择法律的机械思路。但我们不禁要问,这种顾及了当事人权利义务的法律选择方法是不是就必然能达到公正?现代国际私法的法律选择方法最大的特点就在于它根本否定了固化且惟一的连结点的指引,而代之以弹性概念,将法官的主观作用介入到法律选择的过程中,法官的自由裁量权得到充分发挥。由于适用法院地法的利益驱动,各种现代学说的适用都表现出了一种“本土趋向”。经过法官的自由裁量以后,适用最多的法律就是法院地法,这种趋势显然违背了现代法律选择方法追求正义的初衷。结果选择说这种忽略了公正的主观性和差别性却又存在矫枉过正的嫌疑。 2、政府利益分析说———以政策为导向进行法律选择。政府利益分析说是柯里在其1963年出版的《冲突法论文集》中提出的,其基本观点是:应根据所涉及州的法律的根本政策，以及这些州在促进其根本政策方面所存在的各自利益来考虑法律选择。其适用步骤是:首先要审查法院的有关法律的实质和所涉及的其他州的法律的实质,以确定这些法律的根本政策;其次要决定哪些州在将其法律适用于特定问题方面有利害关系或利益;最后就要根据“虚假冲突”和“真实冲突”的不同情况来决定将有利益的那个州的法律予以适用。柯里的政府利益分析说以及柯里对传统法律选择方法的批判更为彻底与激进,代表着美国冲突法变革时期的最强音。这场革命改变了冲突法传统规则一统天下的局面,促成了美国冲突法规则从死板单一性向灵活多样性的转变。柯里也因此而被誉为20世纪中叶最有影响的冲突法学者之一。他从政策与利益的独特视角解决法律选择问题的思路给人以一种全新的感觉,并且在实践中被美国一些州采纳。政府利益分析说是要用来解决跨州乃至跨国案件中的法律冲突问题的,但由于争议具有涉外因素,因而在确定准据法时就不能仅限于考虑法院地的利益,还应当全面考虑其他因素诸如外州或外国的利益、州际或国际的利益、当事人的正当期望等等,惟有如此,才能够尽量保持各方利益的平衡。要知道法律适用不是一项无代价的游戏,任何一方不可能永远“单赢”,任何一方不能总是将己方获益建立在他方受损之上,即使是在真实冲突的情况下亦然。从各法域的长远利益着想,在解决相互间的法律冲突问题时,比较理想的方法是适用那个利益较大的法域的法律,而不论该法域是法院地还是非法院地。但是利益的大小如何衡量?依据什么标准衡量?成为政府利益分析说仍然没能解决的问题。
三、国际私法法律选择方法的新发展
传统国际私法法律选择方法的价值取向在于确定性、稳定性和可预见性,但是很少顾及纠纷在实体上能否得到公平和公正地解决。现代法律选择方法则在坚持形式正义的同时更加关注对实质正义的追求,这一过程体现了法律选择方法从绝对倾向于确定性逐步到以确定性与灵活性的融合并以灵活性价值追求为主的发展阶段。
当代法律选择方法的定位应该是改良传统法律选择方法的弊端,寻找确定性与公正性的最佳契合点,从而实现两者的和谐统一。从僵化走向毫不确定,这并不是冲突法改良的目的。如何实现传统选择方法与现代方法的对接与融合才是目前应该研究的重要问题。严格规则固然僵化,但我们并不能放弃一切的形式要素;同样,自由裁量固然灵活,但我们也绝不能使法律的适用完全依赖于法官的学识与素质。因此，进一步改良法律选择规则，使其既能体现灵活性和对实质正义的追求，又能规范自由裁量权的行使，以真正满足社会进步所提出的正当要求是十分必要的。
（一）对传统冲突规范的“软化处理”
1、增加连结点数量从而增加可选性
规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法。在目前，单一的连结点已经不能很好的适应日益复杂的国际民商事关系，而复数型连结点的运用给予了国际民商事关系的复杂性较为全面的考虑，有利于实质正义的实现，同时它对社会关系较为周全的调整在一定程度上减少了法官在法律规定缺位时的主观任意性，加强了法律的安全价值。
2、对同类法律关系依其不同性质规定不同的连结点
传统冲突规范往往对同一类法律关系只规定一条冲突规则。然而随着科技迅速发展，法律关系日益复杂，同类法律关系内部也开始分化。在这种情况下就需要对同一法律关系进行区分，规定不同的冲突规范，使准据法的确定符合日益复杂的法律关系实际情况，促进案件得到更公正、更合理的解决。
3、对连结点含义解释的灵活化
此种软化处理方式并未改变连结点的表现形式，只是立法者或执法者根据使用场合的不同，为达到不同的目的，对连结点做出不同的解释，或者为了适应新的现实情况，赋予连结点新的含义。例如随着交通和通讯技术的发展，民事关系所涉及的地域趋于广阔和复杂，对传统的“侵权行为地”这一连结点具体解释为侵权行为实施地和侵权结果发生地的做法，即是调和法律的稳定和变化背后的价值取向冲突的方法之一。这种做法既赋予了连结点与时俱进的新含义，又维护了法律的安全价值。
（二）以结果为导向的规则的采用
这种以结果为导向的规则是为了成就一定的实体结果而设计的，而这种结果是被认为理应被优先考虑的，主要有：有利于法律行为形式或实体有效的规则。例如有利于遗嘱有效的规则或者有利于合同有效的规则；有利于某种身份地位有效的规则。例如有利于婚生或者亲子关系的身份地位的规则，有利于夫妻的身份地位关系的规则甚至是有利于夫妻身份地位关系解除的规则；有利于一方当事人的规则。这方当事人主要是侵权受害人、抚养权利人、消费者、雇员或任何其他法律秩序认为他是弱者或他的利益被认为值得保护的当事人。
（三）允许双方当事人进行法律选择规则的采用
意思自治原则是一个古老的原则，20世纪，这个原则的适用已不限于合同领域。该原则一方面充分尊重了当事人的意图，保证了法律适用的确定性、可预见性和结果的一致性。另一方面，明确了当事人选择法律的自由不是完全的，要受到一定的限制。这些限制包括当事人选择法律不能违背有关国家强行法规定，不能危及相关国家公共秩序等。甚至为了使实质正义更好的实现，一些国家还要求当事人选择适用的法律应与他们之间的社会关系有一定密切联系。不可否认，对具体法律关系了解最清楚的即是其双方当事人，允许他们在一定限度内选择法律关系所适用的法律是符合具体问题具体分析的现代法律选择理念的，体现了对个案公平和实质正义的追求。
（四）对“最密切联系原则”的规范化使用
最密切联系原则曾被认为是传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合和折中，是国际私法发展史的里程碑。但是不加以客观标准规范的最密切联系原则是不可能完成冲突规范历史使命而进行正确的法律选择的。对该原则的适用应进行一定的规范：
1、将“最密切联系原则”作为兜底条款，作补漏之用
在一般情况下，仍然按照传统冲突规范的指引确定准据法，只有在各种情况表明案件与另一国法律明显具有更密切联系时，才可以排除传统冲突规范而适用该最密切联系地的法律。这种将最密切联系原则作为传统固化冲突规范例外的做法，既可以保证法律适用较强的确定性和可预见性，又兼顾了一定的灵活性。但是，什么情况才能被视为具有更密切联系，还需要法律进一步的具体规定。
2、对“最密切联系原则”的具体适用规定若干推定加以约束
该方法最明显的表现形式就是合同领域的“特征性履行原则”与最密切联系原则的结合运用。1986年海牙《国际货物销售合同法律适用公约》第8条第1款规定，如果当事人未选择销售合同的准据法，“合同应受卖方在订立合同时设有营业地的国家的法律支配”；第2款则列举了应适用买方在订立合同时设有营业地的国家的法律的三种情况；第3款规定：“作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1款或第2款规定应适用于合同的法律之外的另一个法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。”
此种方法既将特征履行方所在地的法律作为合同的准据法予以适用，保证合同的法律适用具有确定性，又考虑到具体合同具体情况，结合考虑最密切联系原则，实现合同法律适用的确定性与灵活性的统一。
3、通过连结点的叠加具体规定“最密切联系原则”的具体适用
此种方法不直接指明最密切联系，而是通过对传统冲突规范的改良，利用重叠性冲突规范和补充性冲突规范来贯彻最密切联系的精神实质。该冲突规范的层次设计与连结点的设定都遵循着最密切联系的精神，以其为总的指导思想。
法律选择方法从传统向现代转换过程中所体现出来的价值追求, 与国际私法的价值追求是一致的。当代国际私法应该致力于研究法律选择方法的价值追求在法律选择方法从传统向现代转换过程中的具体表现。在传统法律选择方法向现代法律选择方法转换过程中, 法院在审理涉外民商事案件时所采用的各种选择法律的方法, 无不是随着社会的发展进步、随着国际私法理论的发展以及各国涉外民商事交往的频繁而逐渐演变的,法律选择的最终目的都是为审理涉外民商事案件的法院寻找到一个最适合案件审理的准据法, 以此为依据来审理该涉外民商案件。当然, 每一种法律选择理论的出现都有其自身的社会背景和产生过程, 其所追求的具体目标还是有所差异的, 传统法律选择追求的是案件的形式正义, 更关注案件的管辖权问题, 而现代法律选择强调的是案件的实质正义, 直接关系到各方当事人的利益, 尤其是弱势一方当事人的利益, 更关心案件审理的结果是否公正合理。当然, 要实现实质正义, 必须赋予审理案件的法官以自由裁量权, 使其有充分的权利对案件的各个方面进行衡量, 尤其是还应综合考虑各有关国家的政策和社会公共利益, 尽量做出符合各国和当事人要求的公正的裁决, 以实现国际社会的和谐。因此, 完成法律选择方法从传统向现代的转变, 实现实质正义, 是构建国际和谐社会的必然要求。
参考文献：
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