论稀土资源的法律保护
论稀土资源的法律保护
【摘要】 稀土作为一种不可再生的资源，越来越多的应用于各个行业，同时也是生产尖端军事武器的重要原料之一。对于稀土存储和出口大国，因过量和无序开采已经严重影响了我国的经济和社会发展，为合理利用稀土资源，保护环境，应加快立法步伐调控稀土资源的市场配置，进而达到稀土资源的可持续发展。
关键字：稀土 外部不经济性 平行开发制 污染风险金
稀土资源的重要性
稀土的组成与分布
稀土并非是一种土壤，而是一种矿产资源，因外观形状似土壤且稀少而俗称为稀土。稀土是富含有一种或若干种稀有化学元素的物质。稀土的英文名称为Rare earth 简称RE，稀土目前发现是由17种化学元素构成，分别是镧（La）、铈（Ce）、镨(Pr)、钕(Nd)、钷(Pm)、钐(Sm)、铕(Eu)、钆(Gd)、铽(Tb)、镝(Dy)、钬(Ho)、铒(Er)、铥(Tm)、镱(Yb)、镥(Lu)、钪（Sc）和钇（Y）各种单一和混合金属。
根据稀土元素原子电子层结构和物理化学性质，以及它们在矿物中共生情况和不同的离子半径可产生不同性质的特征，十七种稀土元素通常分为二组:
轻稀土（又称铈组）包括：镧、铈、镨、钕、钷、钐、铕、钆。
重稀土（又称钇组）包括：铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥、钪、钇。
稀土资源特点是储量丰富，但分布相对集中，世界稀土资源拥有国除中国外，还有俄罗斯、吉尔吉斯斯坦、美国、澳大利亚、印度、扎伊尔等；主要稀土矿物是氟碳铈矿、离子吸附型矿、独居石、磷钇矿、黑稀金矿、磷灰石、铈铌钙钛矿等。主要进行开采、选矿生产的国家是中国、美国、俄罗斯、吉尔吉斯斯坦、印度、巴西、马来西亚等。
中国稀土矿床在地域分布上具有面广而又相对集中的特点。截止目前为止，地质工作者已在全国三分之二以上的省（区）发现上千处矿床、矿点和矿化产地，除内蒙古的白云鄂博、江西赣南、广东粤北、四川凉山为稀土资源集中分布区外，山东、湖南、广西、云南、贵州、福建、浙江、湖北、河南、山西、辽宁、陕西、新疆等省区亦有稀土矿床发现，但是资源量要比“矿化集中富集区”少得多。全国稀土资源总量的98%分布在内蒙、江西、广东、四川、山东等地区，形成北、南、东、西的分布格局，并具有“北轻南重”的分布特点。
稀土的作用
稀土作为全球性的稀缺资源，其作用越来越广泛的得以应用。目前民间利用稀土的方式有以下几种：
1、在冶金工业方面：稀土金属或氟化物、硅化物加入钢中，能起到精炼、脱硫、中和、低熔点有害杂质的作用，并可以改善钢的加工性能。
2、在石油化工方面：用稀土制成的分子筛催化剂，具有活性高、选择性好、抗重金属中毒能力强的优点，因而取代了硅酸铝催化剂用于石油催化裂化过程。
3、在玻璃陶瓷方面：稀土氧化物或经过加工处理的稀土精矿，可作为“抛光粉”用于光学玻璃、眼镜片、显像管、示波管、平板玻璃、塑料及金属餐具的抛光。
4、在新材料方面：稀土钴及钕、铁、硼永磁材料，具有高剩磁、高矫顽力和高磁能积，被广泛用于电子及航天工业。
此外，稀土还广泛用于照明光源，在农业方上，可使其产量增加5~10%；在轻纺工业中，稀土氯化物还广泛用于鞣制毛皮、皮毛染色、毛线染色及地毯染色等方面。
然而，稀土真正具有重要价值的是其在尖端、国防领域的作用。但我国将稀土应用在此重要领域上的技术远远落后于西方国家；稀土更多的是以初级产品的身份作为自然资源被交易出口。
稀土资源的现状
稀土资源出口的国际价格变化。
社会主义总设计师邓小平曾于1992年对稀土资源说过这样一句话: “中东有石油，中国有稀土。”石油与稀土均是一种不可再生的自然资源，但石油与稀土的国际市场价格却大相径庭。1992年石油每桶价格为28美元，目前石油的价格是80美元，较1992年上涨了近300%。虽然中国稀土出口占据了95%左右的世界市场，但由于中国稀土企业未能形成规模，缺乏统一的监管，无序竞争和走私盛行，致使中国“第一稀土大国”的地位未能相应地转化为稀土的定价权……中国稀土的出口量虽增长了近10倍，平均价格却跌至1990年时的一半。中国珍贵的稀土卖的是“泥土”或“白菜”的价格。
稀土的储量和开采量比较
2010年7 月28日，美国能源政策分析家Marc Humphries向美国国会提交了一份名为《稀土元素：全球供应链条》的报告，报告第6页的“2009年全球稀土产量与储量”表格清晰显示： 2009年，中国稀土储量为3600万吨，占世界36%；产量则为12万吨，占世界产量的97%。与中国形成鲜明对比的是，美国2009年的稀土储量为 1300万吨，占世界13%，而产量为零；俄罗斯储量为1900万吨，占世界19%，产量为零；澳大利亚储量为540万吨，产量为零;印度储量为310万吨，占世界3%，产量为2700吨，占世界2%。
上述报告可知，稀土出口国大多为发展中国家，中国与印度的稀土出口量占据了世界总出口量的99%，而发达国家却并未开采本国内的稀土资源。更具有戏剧性的是，价格却主导在进口国手中，这与铁矿石的出口价格完全相反，我国作为铁矿石的主要进口国，铁矿石价格却由出口国控制。如果稀土的本国开采、环境污染等因素叠加导致的成本远高于国际进口，那么这些国家则会放弃开采本国稀土资源。
我国稀土开采的现状
在稀土出口价格过低的情况下，我国国内出现了无序开采，恶性竞争的不利局面。在未使用“原地浸矿”提取稀土的开采方法前，稀土矿开采主要方式为池浸、堆浸法，即砍树除草、搬山浸泡取稀土。而这种开采的方法直接后果是环境污染严重。以牺牲环境的开采方法虽然暂时的刺激了地方经济的短暂发展，但带来的后果也是相当严重。例如部分地区的重金属严重超标，森林植被破坏严重而导致的洪水频发、泥石流等地质、自然灾害。但是在利益的驱动下，稀土矿产资源的无证开采、私采滥挖等违法行为依然猖獗、造成了十分恶劣的环境破坏，矿产开发结构不合理问题一直没有得到根本解决。为遏制以牺牲环境为代价换取经济效益的稀土资源的私挖乱盗、过度开采；为消除盲目竞争、加强优势矿产资源的有效保护、科学合理利用，国土资源部发布了《国土资源部关于下达2009年钨矿锑矿和稀土矿开采总量控制指标的通知（国土资发[2009]49号）》来进一步整顿稀土行业。通知采取暂停发放采矿许可证等措施来达到有计划的开采、实施总量宏观调控，稳定全球市场、均衡供求关系，促进稀土矿产品可持续开发利用的目的。对于采取暂停发放采矿许可证的措施国土资源部曾于1999年4月23日至2000年12月31日采取过同样的方法寻求解决供过于求，资源利用率低，损失浪费严重，环境污染问题突出，但效果不甚理想。
同时，国土资源部下发了《（国土资发 [2010]68号）国土资源部关于开展全国稀土等矿产开发秩序专项整治行动的通知》。通知明确提出“全面打击无证勘查开采行为、深入清查勘查工作完成情况、严厉打击开采矿种与采矿许可证不符的行为、深入清理超越批准矿区范围采矿的行为、严肃查处超量开采行为、严肃查处破坏矿产资源行为、全面查处非法转让探矿权、采矿权的行为”等措施来保证稀土的有序开发。
特种矿业资源的整合
1988年国务院将黄金确定为保护性开采的特定矿种。《国务院关于对黄金矿产施行保护性开采的通知》中指出，国务院决定将黄金矿产列为实施保护性开采的特定矿种，实行有计划的开采，未经国家黄金管理局批准，任何单位和个人不得开采。1991年国务院又增加了钨、锡、锑、稀土4个矿种，目前保护性开采的特定矿种共有5个。钨矿、锡矿、锑矿、稀土矿是我国重要的优势矿产资源，储量、产量、出口量居世界前列，在国际市场上有着举足轻重的地位。同时，这些重要优势矿产，由于在储量、市场等方面的特殊性，直接影响到世界矿产品市场的供需关系。为宏观调控特定矿种的开采量，保护有限的优势矿产资源，国土资源部于2009年11月24日出台了《保护性开采的特定矿种勘查开采管理暂行办法》。对于特定矿种的保护力度在逐渐的加强，但过于零散的部门规章在地方政府以效益为先的观点下是否能够有效的执行不得而知。
稀土资源的法律缺失
我国对于稀土资源现有的法律保护体系
宪法及法律
稀土------作为一种重要的不可再生的矿产资源，我国在法律层面上的保护远远落后社会发展现状，甚至于理论层面也仅是在《宪法》和《矿产资源法》中指导性的规定。
1）、《宪法》第九条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”，“国家保障自然资源的合理利用，……禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏自然资源”。
2）、《矿产资源法》则从矿产资源的勘查、开发利用和保护工作等方面出发制定了相应的规则。
行政法规
在行政法规层面上对于稀土的规定仅有两部。
1）、国务院关于组建中国稀有稀土金属集团公司有关问题的批复（国函【６８】号），明确组建“中国稀有稀土金属集团公司”，集团公司由中央负责管理。
2）、国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知（1991年1月15日国发5号）
部门规章
自1999年至今，现行有效的涉及稀土资源的部门规章共有40部。所涵盖的部门有国土资源部、商务部、国家发展和改革委员会、国家质量监督检验检疫总局和国家认证认可监督管理委员等。其中，商务部发布的关于稀土的规章竟有20部之多，国土资源部发布的规章仅有5部。商务部发布的20部规章占据了整个部门规章的半壁江山，其中大部分内容为减少或增加稀土出口企业，增加或减少稀土的出口配额。而国土资源部发布的规章仅占八分之一，且集中在2010年,1999年和2009年各一部。从规章的发布部门及数量上足可见，稀土过去一直是外贸出口的重要组成部分；“轻开采、重贸易”的观念长期以来占据主导地位。但国土资源部在2010年集中发布了多项关于控制稀土产量的部门规章，可以看出国家出于环境或其他因素逐渐减少稀土产量。
地方性法规
目前，我国关于稀土的地方性法规仅有一部。1999年7月23日包头市第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过1999年9月24日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准的《包头稀土高新技术产业开发区条例》。
稀土法律、法规的分析
从法律法规的层面分析
《宪法》和《矿产资源法》在法律方面对稀土所有权、探矿权和采矿权给予了规定。行政法规在稀土方面的缺失不得不说对稀土资源的大量流失未能起到应有的作用。相反，数量、种类繁多的商务部部门规章，体现了稀土作为自然资源，在出口贸易中始终是重要的组成部份。对于仅有的一部地方性法规，给稀土的有序、可持续性开发的前景点燃了一丝希望。
法律、法规对稀土资源的定位
1）、轻开采、重贸易，漠视保护的法律定位
一直以来，我们的法律、法规一直是采取“中东有石油，中国有稀土”的贸易策略。但忽略了在贸易开展的同时，也要加以重视对该资源的保护。稀土是不可再生的资源，过量不合理的开采，必然会导致稀土资源的枯竭。而法律、法规对稀土资源“轻开采、重贸易，漠视保护”的定位致使以“环境换经济，低价出口”的现象屡禁不止。缺乏以可持续发展的观点来指导对稀土资源法律法规的制定。
2）、 内国法的缺失导致在国际贸易规则下对稀土资源保护不足的不利局面
限于国内法律法规对稀土资源出口调控的缺失，每当政策调控措施限制稀土出口，无论该措施是否正当，都会引起国际上稀土利用大国的不满，并采取各种措施来加以要挟，逼迫扩大开放出口稀土，并继续以低价购入。
在中国政府提出将提高稀土出口价格和采取限制措施后，欧盟、美国和墨西哥就将中国限制原材料出口问题提交WTO仲裁。目前WTO正在对中国稀有原材料的出口限制进行调查。商务部在回应自然资源WTO仲裁案时称，“中国对稀土出口进行限制是出于既要促进经济发展，又要保护环境以及国家安全等综合因素考虑，符合世贸规则。稀土是在中国自然资源和生态环境非常贫瘠的土地上，以非常微少的含量存在，大量提取稀土在现有条件下将对生态造成大的损害和破坏……中国不仅是对稀土出口进行限制，而是对开采、生产、贸易的整个链条进行限制，这样的做法是符合世贸规则的。”
2010年7月23日，WTO在总部日内瓦和上海由拉米先生与WTO首席经济师Patrick Low先生共同发布了《2010年世界贸易报告》。报告声称随着全球经济的复苏，自然资源价格上涨将不可避免。中国将逐步减少稀土的出口和生产限制，但由于今年上半年出口增幅很大，所以下半年的限制会比较明显。报告中，WTO的经济学家们也表示，政府加强资源保护、调整本国出口结构，促进资源出口多元化等目的，采取对自然资源出口设限是符合WTO的规定的。上述报告还承认，WTO的规则并不能监管自然资源贸易，在一些特定的领域，WTO也无力妥善应对。
鉴于此，我们应着力制定内国法，尽快建立起完善的稀土资源保护法律体系。
稀土资源的立法保护
建议制定《特种矿产资源保护法》
温总理于2010年10月6日在布鲁塞尔出席第六届中欧工商峰会时表示：“中国要保持稀土可持续发展，不仅满足本国需要还要照顾世界需要，不仅立足当前，更要着眼长远。对稀土加以管理和控制是必要的，但决不会封锁。”
鉴于稀土等特种矿产资源的战略重要性，建议对其立法管理。由全国人大或人大常委会制定《特种矿产资源保护法》。制定法律能有效的弥补社会发展所带来的法律滞后现象，提高治理特种矿产资源私挖、乱挖的防控力度，更加有利于特种矿产资源的可持续发展。
对于稀土资源探矿权、采矿权的立法建议
建议在稀土领域资源引入平行开发制（paneled system）。
平行开发制是《联合国海洋法公约》中规定的关于国际海底区域自然资源开发的一种制度。即，一方面由联合国国际海底管理局企业部开发，它可以直接牵头把有钱的企业或者个人组织起来，自己动手开发；另一方面由缔约国及其自然人和法人与管理局以协作方式开发，申请人须向管理局提出两块经探明的具有同等商业价值的海底区域，由管理局选定一块为保留区，该区域由管理局企业部开发；另一块为合同区，由申请人开发。
稀土资源的开发引入平行开发制有利于稀土资源的保护。稀土的勘探和开发一方面由代表政府的相关部门通过国有企业直接进行；另一方面由境内的法人，通过与稀土资源管理部门签订合同进行勘探和开发。每项提交稀土资源管理部门勘探和开发的申请，应包括一个可供两起采矿作业之用的区域，由申请企业将其划分为两个商业价值相等的部分。稀土资源管理部门应指定一部分保留给管理部门，另一部分则有境内的法人企业负责开发。
1）采用平行开发制一方面可以建立稀土资源的战略储备。
我国并没有真正意义上的稀土资源战略储备，提高稀土出口价格被西方国家误读为建立稀土资源战略储备。
无论是日本、美国和欧盟国家均对稀土资源采取了战略储备。有媒体报道称：“美国会众议员麦克·考夫曼于2010年3月19日提出议案建议，在价格上升前从中国购买足够5年使用的稀土，并将之纳入国家储备”。而日本拟采用“日元换稀土”政策。日本媒体4月5日披露，日本正计划向拥有丰富稀土资源的贫穷国家提供经济援助，以换取稀土资源的稳定获取渠道。对于西方国家稀土的战略储备温总理在2010年10月6日第六届中欧工商峰会上的演讲称“在上世纪八九十年代，中国对稀土缺乏管理，也缺乏提炼稀土的技术。在中国管理最混乱的时候，一些国家廉价购买了中国很多稀土，现在还有不少储备，他们心知肚明”。
相反，我国自侍为稀土资源大国，并没有建立稀土资源战略储备。稀土资源采用平行开发制度可以有效的建立起我国稀土资源的战略储备。
2）采用平行开发制另一方面可以提高稀土资源的有效利用。采用平行开发制，企业的开采成本预算相应提高。增加开采的成本能有效控制稀土资源的贱卖，并能直接促使企业改善稀土冶炼方法，采用先进的冶炼工艺，促进开发下游产品，并可直接提高稀土的出口价格。
2、建议立法设立“企业污染风险金”
率先在稀土开采企业设立“污染风险金”。
目前的污染治理原则是“谁开发，谁保护； 谁污染，谁治理”原则。但弊端在于污染在先，治理赔偿在后。有的企业甚至仅缴纳罚款来充抵赔偿和治理。从松花江污染到山西尾矿溃坝案件，再到紫金矿业的污染。矿产企业的外部不经济性十分明显。鉴于依靠矿产企业自身控制外部不经济性十分困难，可要求矿产企业先行缴纳“污染风险金”。
如设立“污染风险金”则优先由企业现行缴纳的“污染风险金”赔偿，如不足部分再由企业支付。污染风险金可以依据污染级别来规定不同数额。当污染风险金不足时应强制企业补足。
由政府环境保护部门对矿产企业评定污染级别
规定企业在成立时提取一定比例的污染风险金预存相关部门
已经成立的矿产企业按评定级别预缴污染风险金
污染风险金由社会保障部门代为管理并保值
设立污染风险金能够有效的解决污染企业赔付不及时，一旦发生污染则扣缴风险金，同时利用“风险污染金”的增值部分分担治理污染资金不足的情形。
建议成立稀土输出国组织（OREEC）
石油同稀土金属相同，都是不可再生的稀缺资源。石油产出国在上世纪60年代同样面临资源贱卖，定价权在进口国掌控中的情形。为此1960年9月伊拉克政府邀请沙特阿拉伯、伊朗、科威特和委内瑞拉四国的代表为对付西方石油公司企业再次降低石油标价在巴格达举行会议，决定成立石油输出国组织。其宗旨是：协调成员国的石油政策，采取集体行动同外国石油公司进行谈判，维护本国的石油权益。它是一个自愿结成的政府间组织，对其成员国的石油政策进行协调、统一。在稀土出口国遭遇同样的问题时，建议稀土资源出口国成立“稀土输出国组织”。
建议由我国政府相关部门牵头，通过稀土输出国多边会议成立稀土输出国组织（OREEC ，Organization of the Rare Earth Exporting Countries），旨在协调各国稀土出口政策，商定稀土产量和价格，采取共同行动反对西方国家对稀土出口国的剥削和掠夺，保护本国资源，维护自身利益。
结束语
综上所述，为合理利用稀土资源，有效控制因稀土资源过度、无序开发和建立有序的市场竞争机制，保护特种稀缺资源的可持有发展，应尽快制定和完善《特种矿产资源保护法》。通过立法旨在保护稀土等特种矿产资源，改善稀土资源产品在国际贸易中定价过低的不合理现象，并逐步掌握稀土产品定价权，提高中国稀土产品在国际市场的竞争力。
参考文献：
《矿业犯罪司法适用与判例》栾政明 韩哲 赵向利著 中国大地出版社2009版
论稀土资源的法律保护.doc
