论WIPO－IGC民间文学艺术政策目标与核心原则修订稿实体条款的不足与完善
摘要：WIPO－IGC《保护TCEs/EoF政策目标与核心原则修订稿》实体条款是民间文学艺术保护WIPO论坛新近取得的重要成果。但该成果在保护客体等方面仍存在一些问题，值得商榷。
关键词：民间文学艺术；知识产权；事先知情同意
世界知识产权组织“知识产权和遗传资源、传统知识及民间文学艺术政府间委员会”（以下简称WIPO－IGC）在其第九次会议上，出台了《保护TCEs/EoF 目标与原则修订稿》（以下简称《修订稿》），其附录《保护TCEs/EoF政策目标与核心原则修订稿》实体条款（以下简称实体条款）在吸收国际层面、地区层面和国家层面相关立法实践经验的基础上，提出了民间文学艺术保护的初步制度框架，为下一步制定民间文学艺术保护的国际规则打下了较好的基础。上述文件为第十次和第十一次政府间会议整体沿袭和认可。实体条款设立了以反滥用行为（misappropriation）和事先知情同意为核心的民间文学艺术保护制度，可算对著作权法律制度的重大创新。这是WIPO论坛在保护民间文学艺术问题上新近取得的重要成果。但是，实体条款尚存在一些不足，笔者即予以分析，供同仁和相关部门参考。
一、保护客体：商业标志和文化制度保护的客体置于著作权法特别法中是否恰当？
保护客体或者说保护对象是一部法律要解决的核心问题。WIPO实体条款确定的保护对象是以原住民为核心的文化社区（以下简称传统社区）的传统资源的一部分。传统资源中有财产意义和经济价值的部分主要有生物资源、传统知识、民间文学艺术、传统名号等项。 在上述四个项目中，生物资源－传统知识与专利制度、民间文学艺术与著作权法、传统名号则与商标法等商业标志性制度相关。对上述项目的保护，应寻求对相关制度进行适度的变革或者参照相关制度建立新制度。对民间文学艺术的保护，应在著作权法元素中寻找办法。实体条款作为一部以著作权为基调的法律，其所确定的保护客体应锁定民间文学艺术，而将其他传统资源留给其他制度去解决。但是，实体条款却将商标法等商业标志制度和有关文化制度的客体纳入进来，不恰当地扩大了实体条款的保护对象。
根据实体条款第一条（a）（ⅰ）规定，“语词（words）、标志、名称和符号”是民间文学艺术的一种“言语表现形式”，是实体条款保护客体之一。应该说，在“文字、标志、名称和符号”中，“标志”和“符号”如具有美学意义，可能成为类似著作权法意义上的美术作品而受到保护；“语词”和“名称”很难具有著作权法的意义，但可能具有商标等商业标志价值，属于商标法等商业标志制度的保护客体。因此，在“文字、标志、名称和符号”中，文字和名称应删除；“标志”和“符号”只能按著作权法美术作品受保护。根据实体条款第一条（a）（ⅱ）规定，“典礼、仪式”属于民间文学艺术的动作表现形式。应该说，在传统社区，“典礼、仪式”属于文化范畴，大多具有信仰性、宇宙观等文化和宗教意义。保护“典礼、仪式”的商业价值，是促进文化多样性的良好措施。但“典礼、仪式”自身一般不属于财产权的标的和对象。因此，“典礼、仪式”应放在有关文化保护制度如非物质文化遗产促进法里规定，实体条款不应纳入。
二、保护标准：“体现传统即受保护”是知识产权吗？
修订稿第一条规定，受保护的民间文学艺术应系个人或集体的创造性智力活动的产物；能反映某一社区的文化和社会身份以及文化遗产的特征；由拥有权利或责任的社区或个人根据本社区的习惯法和惯例来维持、使用或发展”。“个人或集体的创造性智力活动的产物”，表明受保护的民间文学艺术应具有某种创造性；“反映某一社区的文化和社会身份以及文化遗产的特征”实际上就是要体现有关社区的文化传统；由有关社区或个人“根据本社区的习惯法和惯例来维持、使用或发展”实际上即是维系文化传统。这两个标准可以简洁地表达为“体现传统”和“维系传统”。“维系传统”是一个“将来时”概念，其实际指涉的是民间文学艺术的保护期限问题，与保护标准没有多少关系，留待后文分析。因此，实体条款确定的民间文学艺术保护标准就是有关“创造性智力活动的产物”体现有关社区的文化传统，即“创造性＋体现传统”。
应该说，“体现传统”是以促进文化多样性为宗旨的文化保护制度的目的和标准，知识产权这种“功利性”制度只能间接地保护文化多样性。因此，实体条款把体现传统作为保护标准，不甚妥当；应仅将创造性作为标准。在专利法上，发明创造性的判断标准仍然具有很强的主观性和任意性。 专利审查员和法官一般借助于“格拉汉姆标准”的“商业性成功”和“被模仿”等辅助要素来判断有关技术方案是否具有创造性。 民间文学艺术的创造性标准，也可以移用上述辅助要素，使之具体化。亦即只要是传统社区个人或集体的创造性智力活动的产物，外部社会对其有模仿的意图或者行为，或者有良好的市场需求，致使其能被商业化利用，特定民间文学艺术就符合创造性条件。对此，巴拿马《关于保护和捍卫原住民的文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权制度的法律及相关措施》第一条即规定了“能商业性使用”的条件，可谓支持了笔者的这一看法。
三、保护范围：民间文学艺术如何“圈地”？
保护范围是民间文学艺术保护的重点和难点。它是民间文学艺术潜在利益在各方之间的分配方案，直接决定各方所得利益的多寡。为了照顾发达国家的利益，而又不过多损害传统社区及其所在国家的利益，实体条款将民间文学艺术主要分为具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术，并对其赋予不同的权利和义务。实体条款可谓费尽苦心、极运匠心，设计了良好的民间文学艺术保护范围制度。但是，笔者认为，实体条款确定的保护范围仍存在如下不妥之处。
一是将不属于著作权制度体系保护的“文字、标志、名称和符号”纳入保护范围。这是由于保护客体确定不当造成的。对此，前文已经涉及。“文字、标志、名称和符号”属于商标等商业标志性制度的保护范围，应由商业标志性制度去解决。除标志和符合可能作为美术作品受到保护外，“文字”和“名称”应去掉。因此，应取消所谓“非文字、标志、名称、符号类”的TCEs/EOF和“文字、标志、名称、符号类”的民间文学艺术分类，删除第三条（a）（ⅱ），并对相关措辞作相应调整，将作为美术作品的标志和符号纳入。
二是将有关反不正当竞争法的内容纳入保护范围。实体条款第三条（b）（ⅲ）规定，对参照、利用或再现某社区的TCEs/EOF有关的商品或服务作任何虚假、引人混淆或误导性陈述并暗示得到该社区的同意或与该社区有关联时，该社区有权加以制止并有权追究其民事或刑事责任。很明显，该条内容属于反不正当竞争法的调整范围，应删除。
三是对民间文学艺术的分类标准不统一。具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术的分类是按是否具有特殊价值或特殊重要性来区分的；而具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术与秘密的民间文学艺术的分类又是按是否处于保密状态来区分的。分类标准不统一，影响法律逻辑的严密性。由于尚处于保密状态的民间文学艺术可以得到商业秘密制度的保护，实体条款可以不纳入。因此，只要把民间文学艺术分成具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术两种就可以了。
四是对具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术的外延作不同的界定。第三条规定，对具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术，其保护延及派生形式，而一般的民间文学艺术则不保护其派生形式。具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术只是对有关社区具有特定精神价值和信仰意义，其技术价值和经济价值与一般民间文学艺术没有什么区别。由于前者在全部民间文学艺术中所占比例较少，故整体看来，一般民间文学艺术对特定社区更由经济意义。如不保护一般民间文学艺术的派生形式，势必大大削减特定社区对其民间文学艺术的利益。而发达国家则从中获得较多的利益。因此，无论具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术还是一般民间文学艺术，其派生形式都应纳入保护范围。
五是对具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术赋予不同的经济权利。从学理上看，民间文学艺术上存在着精神权利和经济权利两种。对民间文学艺术的使用或利用标明来源社区、不得歪曲、篡改等是传统社区的精神权利；传统社区从民间文学艺术的使用或利用中获取某种经济利益属于经济权利。与传统知识等其他传统资源相似，民间文学艺术的经济权利可以分为两种，一是消极经济权利，一是积极经济权利。消极经济权利是指排除外部社会主体对民间文学艺术及其派生形式获得知识产权的权利。积极经济权利是指传统社区对其民间文学艺术获得某种知识产权利益的权利。积极经济权利的实现有两种方式。一是《生物多样性公约》开创的适用于生物遗传资源及其有关传统知识的事先知情同意机制，这是一种间接保护的方式；一是对有关知识产权制度进行实质性修改或创设特别保护制度，对传统社区直接赋予许可权和获酬权，这是一种直接保护。直接保护方式难度很大。 在实体条款中，民间文学艺术的积极经济权利是通过事先知情同意机制实现的，是一种间接保护方式。实体条款第三条（a）（ⅰ）对具有特殊价值或特殊重要性的非文字、标志、名称和符号类的民间文学艺术规定了如下两种经济权利：一是“未经事先知情同意和付费”的复制、出版、改编、广播、公开表演、向公众传播、发行、出租、向公众提供和固定（包括照相）TCEs/EOF或其派生形式的制止权，这是一种积极经济权利。二是“未经事先知情同意和付费”而以TCEs/EOF或其改编形式获得或行使知识产权的行为的制止权，这是一种消极经济权利。对一般民间文学艺术，第三条（b）规定了一种经济权利，即对以营利为目的使用或利用TCEs/EOF的行为，享有按照有关代表机构与社区共同商定的条件而得到公平补偿或公平分享利益的权利。这是一种简单、粗糙的积极经济权利。如前所述，具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术只是对有关社区具有特定精神价值和信仰意义，其技术价值和经济价值与一般民间文学艺术没有什么区别。因此，对二者应赋予同样的权利。实体条款对前者既保护其积极权利，也保护其消极权利；对后者只确定一种粗糙的积极权利，不保护其消极权利。这种制度安排不甚恰当。
六是对具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术和一般民间文学艺术设计力度不同的保护机制。实体条款对具有特殊价值或特殊重要性的民间文学艺术设计了事前的“事先知情同意”机制和“收费”机制；对一般民间文学艺术则只是宣示了事中或事后利益分享要求，但并没有提供恰当的保障机制。这种立法安排，显然不利于对民间文学艺术的保护。笔者认为，全部民间文学艺术的保护力度应保持一致。
四、保护期限：“维系传统既可保护”恐系美丽童话？
WIPO参照商标期限制度的精神， 把民间文学艺术的保护期与有关社区维系民间文学艺术的事实挂钩，使民间文学艺术可能得到无期限的保护。但是，作为一种与知识产权具有共性的权利，或者说作为一种准知识产权，对民间文学艺术提供无期限的保护是难以让人接受的。另外，商标作为一种商业标志，与以智力成果为对象的权利如专利权等有本质的不同：前者只是承载有关商誉的工具，不涉及对公共利益的侵占；而后者是一种对特定知识的“垄断权”，与公共利益相关。因此，民间文学艺术的保护期不可套用商标制度。笔者认为，民间文学艺术上的精神权利和消极经济权利应得到无期限的保护；而积极权利则应是有期限的。这种期限应仿照我国著作权法来确定，如作者终身加作者死后50年；对作者已死或不明者则为50年。
