浅谈一桩工程结算案的几个法律问题
内容摘要：鑫丰公司与蓬溪公司因工程结算发生纠纷。双方同意仲裁。该案经过六盘水仲裁委员会裁决，有利于蓬溪公司，鑫丰公司不服该裁决，向六盘水市中级人民法院相继申请撤销裁决、提出《不予执行仲裁裁决申请》，均被驳回。本文作者对本案争议产生的原因、仲裁裁决以及法院的裁定涉及的相关法律问题进行了分析。
六盘水鑫丰房地产开发有限公司（下称鑫丰公司）与四川省蓬溪县建筑安装工程公司六盘水分公司（下称蓬溪公司），因工程结算发生纠纷，虽经六盘水仲裁委员会裁决，六盘水市中级人民法院裁定驳回鑫丰公司请求撤销该裁决和不予执行该裁决的申请，但这场纷争仍未偃旗息鼓。这场纷争所涉及的法律实践和理论引起了法律界的关注，2005年11月13日，法制生活报和贵州省律师协会民事专业委员会共同举办了专家研讨会，由有关专家、学者和律师及新闻记者共同研讨。笔者就该案谈谈看法。
一、基本案情与案件争议焦点
2002年5月13日鑫丰公司与蓬溪公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为水城场坝城东农贸市场。同日，还签订了《补充协议》，蓬溪公司在七天之内向鑫丰公司付二十万元保证金，否则，《建设工程施工合同》作废。5月21日蓬溪公司交付了十万元的工程质保金。2002年7月鑫丰公司办理国用（籍）字第20020942号国有土地使用证。2003年4月9日双方签订《补充协议》，将工程名称由原“水城场坝城东农贸市场”变更为“水城县观音山矿医院办公楼”，其余相关内容做了变更。随后蓬溪公司一边进场施工，鑫丰公司一边完善施工手续，2003年11月6日办理了编号规分（2003）30号的建设工程规划许可证，建设项目名称是②#、③#综合楼。同时按规定于2003年11月13日经水城县建设局进行公开的招投标，11月21日水城县建设工程招投标管理站发出《中标通知书》，确定鑫丰公司开发的“城东②#综合楼”，蓬溪公司为中标单位，建设规模为5723平方米，中标标价为人民币240万元，420元/平方米，11月21日14时前到鑫丰公司与该公司签订施工合同。但双方一直没有按《中标通知书》签订施工合同。而于同日办理了编号为2003--25的建筑工程施工许可证，工程名称是鑫丰②#综合楼。2003年11月28日，鑫丰公司对“城东②#综合楼”主体工程的混凝土原材料及配合比设计检验批质量验收，验收结果为合格。鑫丰公司从2003年9月至2004年3月给蓬溪公司拨付工程款共计1500000元。2004年5月19日，蓬溪公司与鑫丰公司签订《协议书》，约定：蓬溪公司承建的城东2#综合楼，主体工程已通过主管部门验收，蓬溪公司退出施工，由鑫丰公司组织施工剩余工程；蓬溪公司自送给鑫丰公司决算之日起，鑫丰公司15日内将决算审计完毕并15日内将工程款及工程保证金付给蓬溪公司。蓬溪公司退出施工现场后于2004年5月23日向鑫丰公司送交《建筑工程结算书》，结算总值为2776068.25元；7月18日鑫丰公司向蓬溪公司出具承诺书，“承诺在10个工作日内与贵单位办理决算”；7月28日鑫丰公司法定代表人在该承诺书上“承诺”：在20个工作日内与蓬溪公司办完决算，并付清相应的款项。然而鑫丰公司在审查蓬溪公司《建筑工程结算书》时有异议，于9月17日提出工程审查结算书，结算值为2076503元。双方就结算总值有争议。蓬溪公司以“拖欠农民工工资”为由向有关部门反映，经六盘市房产管理局进行调查并于9月23日向市清欠办作出《关于鑫丰房开公司“城东商场2#楼”拖欠工程款调查情况的复函》，称：“2004年9月22日，建设单位、施工单位经房管局领导的调解，定于9月30日以前，双方以中标通知书价格为基准（扣减甩项项目，增加新增项目）作出总结算值，于10月31前付清应付工程款”。10月11日蓬溪公司向房管局出具《声明》不同意按《复函》内容办理结算。随后，蓬溪公司向六盘水仲裁委员会申请仲裁，并于10月18日申请法院对鑫丰公司的财产进行了保全。鑫丰公司同意仲裁。
蓬溪公司诉称，2002年5月13日双方签订《建设工程施工合同》，鑫丰公司根本没有这一项目可修建。为此，双方于2003年4月9日签订《补充协议》将原合同中工程及相关事项做了相应变更。后进场组织施工，到2004年5月退出施工现场，承建主体工程达到6600多平方米，应按照《建设工程施工合同》及2003年4月9日的《补充协议》进行结算。
鑫丰公司辩称，《建设工程施工合同》因没有进行招投标系无效合同，《补充协议》也无效。蓬溪公司承建的工程是经过招标的，应该按《中标通知书》的价格为依据进行结算。
可见，是否应以中标通知书为结算依据成为本案的争议焦点。
二、仲裁裁决与法院裁定的是非
仲裁委于2005年1月5日作出（2005）六仲裁字1号裁决书，认为：蓬溪公司承建的由鑫丰公司开发的“城东综合楼2#楼”属于依法必须进行招标建设项目，双方未经招标程序签订的《建设工程施工合同》及相关《补充协议》应属无效协议，2003年4月蓬溪公司进场施工后直至同年11月才与有关部门办理招投标手续，由于“中标通知书”是在违背正常招投标程序的情形下产生的，故“中标通知书”不具有法律效力。鑫丰公司主张应以中标通知书的内容来进行结算的理由不能成立。《建设工程施工合同》及《补充协议》虽属无效，但已实际履行，具体约定应视为双方真实意思表示，故蓬溪公司主张应以协议中约定计算工程价款的请求应予支持。此外，鑫丰公司于2004年5月23日收到蓬溪公司报送的结算书后，应当按照双方于2004年5月19日签订的《协议书》或同年7月的两次承诺予以答复，但鑫丰公司未予答复，直至同年9月17日才编制出《审查结算书》，违反建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》有关竣工结算的规定，故蓬溪公司提交的竣工结算文件视为已被鑫丰公司认可，即工程价款总值2776068.25元，扣除已付的150万元，尚欠工程款1276068.25元。根据《民法通则》、《招标投标法》、《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，裁决鑫丰公司支付尚欠款项及其利息。
鑫丰公司不服裁决，于2005年元月28日，向六盘水市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，理由是：1、蓬溪公司制作的《建设工程结算书》内容不真实，是蓬溪公司伪造的，不能作为定案证据；2、仲裁裁决适用法律错误，本案在仲裁委立案时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》并未施行；3、双方应当按《中标通知书》为基准（扣除甩项及新增加项目）进行结算工程款。
六盘水市中级人民法院于2005年3月17日作出（2005）黔六中申仲字第1号民事裁定书，驳回鑫丰公司的申请，理由是：鑫丰公司认为蓬溪公司提交的《建筑工程决算书》是伪造的证据，内容不真实，但鑫丰公司并没有举出相关证据来加以证实，因此其主张依法不能成立。至于鑫丰公司提出的仲裁裁决适用法律错误和裁决未采用《中标通知书》为基准进行结算错误的理由，因不符合《仲裁法》第58条的规定的审查内容，故不予支持。
随后，鑫丰公司以相同的理由向六盘水市中级人民法院提出《不予执行仲裁裁决申请》，中院于2005年6月18日作出（2005）黔六中执字第27号驳回不予执行仲裁裁决申请通知书，驳回鑫丰公司的申请。理由：蓬溪公司在约定的时间内将结算书报送鑫丰公司审核，但鑫丰公司未在约定的时间内审查结算，根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第（二）项规定，可视为鑫丰公司对蓬溪公司报送的结算值的认可；关于《中标通知书》的问题，双方签订并实际履行《施工合同》及《补充协议》在前，而鑫丰公司后补招投标手续。按照六盘水市人民政府文件规定，工程造价200万元以上或建筑面积3000平方米以上的工程，由市招投标办进行招投标，水城县招投标办无权对该工程组织招投标，该工程的招投标不合法，《中标通知书》不具有任何法律效力；市房管局《关于鑫丰房开公司城东商场2#楼拖欠工程款调查情况的复函》，属主管部门的调解意见，不具有法律效力；关于适用法律错误问题，由于该裁决同时还适用了《民法通则》、《招投标法》、《合同法》的有关规定，依据以上法律同样可以得出裁决书的结果，即适不适用该司法解释并不影响对本案的处理结果。
三、值得探讨的法律问题
第一，合同效力。
本工程的建设施工活动整个过程极其不规范，秩序混乱，在还没有取得建设规划、土地使用证、施工许可证等合法手续的情况下，就签订了《建设工程施工合同》，正如蓬溪公司所称，根本就没有这样的项目，这样的合同显然是无效的。同样，在该合同基础上的《补充协议书》自然是无效的
第二、判断招标投标前的施工行为。
事实反映，本案确实先施工后招标，但蓬溪公司进场施工的不是上述合同所指的项目，而是鑫丰公司的建设工程规划许可证，《中标通知书》，建筑工程施工许可证所称的“鑫丰②#综合楼”（有的又称“城东②#综合楼”，两个名称所指的是同一幢楼）。按照《招标投标法》、《贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《贵州省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（试行）（以下简称《贵州招投标办法》），工程（包括经济适用住房和商品房）施工合同估算价在５０万元以上的，无论资金来源属何种性质，都必须进行招标。该工程估价200多万元，属于必须进行招标的项目。在进行招投标活动前的施工行为是违法的。
第三、鑫丰公司采取邀请招标。
按照《招标投标法》第12条,招标人有权自行选择招标代理机构，委托办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。建设部第79号令《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第6条规定，工程招标代理机构可以跨省、自治区、直辖市承担工程招标代理业务。任何单位和个人不得限制或者排斥工程招标代理机构依法开展工程招标代理业务。可见，水城县建设工程招投标管理站是有资格进行该项目的招投标活动的。也就是说该项目的招标活动内容、程序合法。不能因为违法施工在先、合法招标在后而否定招标的合法性，因为没有法律规定必须依法进行招标的项目已经施工后就不能再行招标。相反，招标之前的违法施工经过招标、中标后才成为合法施工。《招标投标法》第45条、第46条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，蓬溪公司收到《中标通知书》后，没有按照通知书内容确定的时间与鑫丰公司签订《建设工程施工合同》，但蓬溪公司也没有放弃该中标项目，而是继续施工。对于这种情形，招标和中标单位应该承担什么责任，中标是否有效，施工是否合法？根据《招标投标法》第59条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。但是没有规定，不根据《中标通知书》签订合同中标就无效。因此，否定《中标通知书》的效力是没有法律根据的，双方结算应以中标价为标准。
第四、工程决算和工程结算。
这是两个不同的概念，分别反映了不同的内容。工程结算是指工程完工、交工验收后，施工单位根据原施工图预算，加上补充修改预算向建设单位办理竣工工程价款结算的文件。它是调整工程计划、确定和统计工程进度、考核基本建设投资的效果，进行工程成本分析的依据。工程决算，是建设单位在全部工程或某一期工程完工后编制的，它是反映竣工项目的建设成果和财务情况的总结性文件。它是办理竣工工程交付使用验收的依据，是交工验收文件的组成部分。工程结算是施工单位与建设单位结清工程费用的依据。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。2004年5月19日《协议书》第2条约定，“乙方（蓬溪公司）自送给甲方（鑫丰公司）决算之日起，甲方十五日内将决算审计完毕”。鑫丰公司5月23日收到蓬溪公司《建筑工程结算书》，7月18日出具承诺书“在拾个工作日内与贵单位办理完决算”，7月28日又出具承诺书“在20个工作日与贵公司办完决算”。从协议书到两个承诺书来看，双方约定或者承诺的都是“决算”而不是“结算”，也就是说应当视为双方对该工程“结算”期限均没有进行约定。按照上述规定，鑫丰公司在收到蓬溪公司建筑工程结算书后，应当于28日内予以答复，而鑫丰公司有异议逾期未答复，该建筑工程结算书可视为已被认可。但是，同年9月22日在市房管局领导的调解下，双方同意于9月30日以前以中标通知书价格为基准作出总结算值，也就是说原结算书已被否定。尽管事后蓬溪公司《声明》反悔，不同意按中标价计算，但也不能按已被否定了的原结算书进行结算，应该重新结算。
第五、中标效力与仲裁范围。
根据《招标投标法》第7条规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。《贵州招投标办法》第7条规定，省建设行政主管部门负责全省工程施工招标投标活动的监督管理和业务指导；各市（地、州）建设行政主管部门负责所属行政区域内工程施工招标投标活动的监督管理和业务指导。第55条规定，有违反《招标投标法》和有关法律、法规、规章行为的，相应的建设行政主管部门应当按照规定予以处罚。第56条规定，招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由相应的建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法予以处罚和追究有关责任人员的责任。可见，确定中标是否有效是建设行政主管部门的职责和权力。根据《仲裁法》第3条规定，依法应当由行政机关处理的行政争议不属于仲裁范围。因此本案仲裁裁决书认为“中标通知书”违背正常招标程序，认定“中标通知书”不具有法律效力，属于越俎代庖，超越了仲裁的范围。
第六、仲裁裁决书的法律适用。
鑫丰公司和蓬溪公司所签订的《建设工程施工合同》应是无效的，本案裁决书也认定该合同无效，并连中标也认为是无效的。但在适用法律上，裁决书引用《民法通则》第106条第1款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”，第111条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”；《合同法》第112条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿”等规定，实际上又把上述合同当成了有效合同要求当事人履行。这显然是矛盾的，错误的。还有，裁决书适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，作为本案裁决的依据，然该解释第二十八条规定“本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释”。本案于2004年10月中旬立案，12月3日开庭审理。裁决书适用法律上的错误是很明显的。
第七、裁决书的撤销和不予执行。
裁决书存在的问题，引起鑫丰公司不服裁决是可以理解的，向法院申请撤销裁决的理由也应当是充分的。但裁决书为何没有被撤消呢？根据《仲裁法》第58条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。从鑫丰公司所提出的申请撤销裁决的三条理由来看，确实不成其为撤销裁决的理由，法院针对其提出的三条理由作出的驳回申请的裁定，应当是没有错误的。鑫丰公司又以同样的理由向法院提出不予执行仲裁裁决，根据《仲裁法》第63条和民事诉讼法第217条的规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。将鑫丰公司不予执行仲裁裁决申请与前条规定相对照，鑫丰公司所提出的理由有缺陷，不够完整和充分。而法院就鑫丰公司的申请作出的驳回不予执行仲裁裁决申请通知书是不当的，所阐述的理由也是不充分的，市房管局调解意见虽不具有法律效力，但法院却忽略了双方当事人在该调解过程中以中标价为结算标准的意思表示的法律意义，而仍强调蓬溪公司的结算书视为被鑫丰公司认可，这是不正确的。法院又以水城县招投标办无权对该工程组织招投标为由否定中标通知书的法律效力，是不合法的。法院认为裁决书适不适用上述司法解释并不影响对本案的处理结果，是不严肃的。另外，从程序上而言，根据仲裁法第64条规定“一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行”，但鑫丰公司申请撤销裁决后，法院并没有裁定中止执行，这明显不符合法律的规定。
四、结束语
本案的法律救济希望在哪里？根据最高人民法院《关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否上诉问题的批复》、《关于当事人对人民法院撤销仲裁裁决的裁定不服申请再审人民法院是否受理问题的批复》以及《关于人民检察院对不予撤销仲裁裁决的民事裁定提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》明确规定，上述裁定均不能上诉、申请再审和提出抗诉。但是，对驳回不予执行仲裁裁决申请通知书或者是裁定不予执行的，能否再申请不予执行或者是上诉？对此，法律和司法解释没有作出限制性规定。鑫丰公司如果仍然对法院驳回不予执行仲裁裁决申请通知书不服，可以有针对性地以新的理由再提出申请。
