论关联交易的法律性质及监管原则
[摘要] ：关联交易是一种受监管的特殊商事行为。我国尽管建立以公司法为核心的关联交易法律制度框架，但是立法比较分散、缺乏系统全面的规定，有些法律规范立法层次较低，甚至有互相冲突的地方，现行法律更多地注重上市公司关联交易的规制，对非上市企业，特别是与上市公司进行关联交易的非上市企业利益的保护明显不如上市公司。而且缺乏配套的关联交易诉讼激励制度。在监管方面应该从关联交易的商事行为性质出发，坚持自律为主，法律规制为辅，建立统一的监管部门，注重程序监管，使合规监管与补救监管相结合，谨慎使用否定性监管，以经济监管为主，行政监管为辅。
关键词：关联交易 商事行为 程序监管 补救监管 经济监管 行政监管
On Legal Character and Supervion Principle of Affiliated Transaction
Laihuazi
( Law Department of Nanchang Uneversity , Nanchang Jiangxi 330031 )
[abstract] ： Affiliated transaction is a peculiar commercial conduct that was supervised. The legal system frame base on corporaton law that regulates affiliated transaction was sut up , but these legislation disperses and is insufficiency, doesn’t regulate affiliated transaction roundly and by the numbers,some legal criterion conflicts each other, the force adeffect is low ,and these legislation are attaching importance to the listed company more then the unlisted company they didn’t protect the unlisted company almost when affiliated transactions were taken place between listed company and unlisted company. further more, it is empty of litigant stimulant, at the aspect of supervion of affiliated transaction ,it must start from the commercial conduct character of affiliated transaction, insisting on giving priority to self-discipline , and legal supervion system is subsidiary, building unitive supervion department , paying attention to proceeding supervion, hanging together remedy supervion and supervion that tallys with law, be- ing cautious to using negativity supervion, giving priority to economy supervion, and administration supervion is subsidiary.
Key word: Affiliated transaction, Commercial conduct, Proceeding supervion, Remedy supervion, Economy supervion, Administration supervion
许多学者分别从公司法、证券法、税法和会计法的角度对企业的关联交易的法律规制进行了探讨， 多数学者就关联交易的界定、运作程序、信息披露和法律救济等方面进行了分析，然而对于关联交易的性质却研究得不够，有学者尽管在论文中明确提出了关联交易的性质问题，但还是没有给其定性[1]。事物的性质是认识与正确对待事物的前提，本文试图通过分析关联交易法律性质来探求关联交易法律的监管原则。
一、 关联交易的法律性质是一种特殊的商事法律行为
（一）从关联交易的经济本质来看，关联交易是一种商事法律行为
关联交易是关联人之间转移资源或义务或者关联双方发生共同或连带法律关系的一种广义的商事交易行为，其经济本质是企业经营过程中的营业行为。其交易标的的价值一般较大，交易的一方主体必然是商主体，其中双方均是商主体的关联交易更为常见，而且这种商主体之间的关联交易如果监管不当更容易造成社会公共利益的损害，因而往往受到更多部门法的调整，其中跨国企业之间的关联交易甚至受到多法域的调整。从法律的角度来看，经济上的企业经营行为是法律上的商事法律行为，关联交易的法律性质是关联人之间进行的一种商事法律行为。
（二）从关联交易的特点来看关联交易是一种特殊的商事法律行为
关联交易一般具有如下交易特性：
1、交易主体的关联性。其中至少有一方交易主体是商事经营者。
2、交易标的的多样性与交易行为的普遍性，关联交易是企业的一种营业行为，由于营业主体的多样性，经营范围的广泛性，交易方式的灵活性，因而企业的关联交易呈现出多样性与普遍性特点。
3、交易方式的简捷性，关联交易主体的关联性使得交易双方之间彼此了解，大大地节省了企业的缔约费用与履约费用，使交易成本降低，交易环节减少，从而简化了交易的外部手续，提高了经济效率。
4、交易内容是商事权利或义务在关联人之间的移转或连带共担。传统的交易是权利与义务的互换，资本与信息社会下的交易远远超越了权利与义务互换的范畴，而是朝权利与义务连带共担的合作方向发展。
5、企业集团关联交易的系统性与价值创造性，资源对不同的业务主体具有不同的价值，企业集团为了实现集团整体利益或长远利益的最大化，往往会调整集团内部资源，使某一资源发挥最大的效用。
6、交易地位容易失衡。大量的关联交易双方在法律上形式上是平等的，而实质是不平等的[2]。关联交易的关联人之间从交易的表象来看均是具有特定民事行为能力的主体，但事实上交易双方的地位不平等，由于资本多数决与公司被高管控制现象的普遍存在，使得一方交易主体极易对另一方进行控制或施加影响。
7、 交易客观上存在不公平及滥用的巨大风险[3]。由于关联人之间交易地位的容易失衡，关联交易极易成为公司控制人获取不当利益的手段，如果监管不力，容易导致结果的不公平与关联交易的滥用，使受控制的一方关联人的资产面临巨大风险。
从以上关联交易的特点来看，如果抽象到法律的层面就可以看出关联交易具有商事法律行为的基本特点，同时又具有普通商事行为不具备的关联性与易受关联人控制性等一些特点。所以关联交易是一种特殊的商事法律行为。
（三）从法律的调整来看，普通关联交易通常归入商事法律行为进行法律调整
尽管关联交易容易受强势一方所控制，但是从关联交易的性质来看，它是关联双方自愿交易的商事法律行为，即使关联交易受强势方控制或交易显失公平，如果弱势一方不运用《民法通则》或《合同法》的规定诉请法院撤消该不公平的关联交易，或者撤消期已过的关联交易，当事人就只有履行，否则便构成违约，除非该关联交易因违反强制性的法律而无效。实践中关联交易一般发生在商主体之间，而且往往由商主体的职业经理人（商事辅助人）操作，其对关联交易的内容与后果必然有较深的认识，既然职业经理人自愿进行关联交易，那么又通过该职业经理人自己来代理公司行使撤消权的可能性就比较小了，更何况有些关联交易本身就对某些职业经理人有着千丝万缕的利益。在公司内部，单纯靠本性昧心的职业经理人来对关联交易纠偏几乎不可能，所以要对偏离公平之道的关联交易进行纠偏，只能寄希望于职业经理人之外的其它利害关系人，各国公司法设计了诸如股东代表诉权，独立董事等若干制度授权操作者以外的其他公司管理人员、债权人或股东来行使救济权。 诚实信用、权利不得滥用与民商事交易不得损害社会公共利益以及他人利益的原则是民商法的基本原则，当不公平的关联交易损害到社会公共利益或第三人的利益时，在众多的利害关系人中，有的人就会拿起法律武器捍卫自己的合法权益。此时如果不公平关联交易未过撤消期，关联交易操作人之外的其他利害关系人（如债权人、股东等）便可以按照合同法的有关规定进行救济，如果撤消期已过就则可以按照公司法与物权法等关于诉请损害赔偿的有关规定进行事后救济。
（四）关联交易是一种受监管的商事法律行为
关联交易客观上存在不公平及滥用的巨大风险，因而需要法律的规制与有关职能部门的监管，否则容易失衡，甚至损害社会公共利益，所以这种关联人自愿的商事行为，必须纳入有关职能部门的监管之中，诸如逃避国家税收或粉饰会计报表以获取不当利益的情况下，行使公共利益维护权的职能部门就可依据会计法、税法、证券法、国有资产管理法等有关法律对关联交易进行监管。证监会对上市公司关联交易的监管，国资委、财政部门与审计部门对国有企业关联交易的监管，税务部门对企业关联交易的监管均是一种法律监管。可见，关联交易主要是受监管的商事法律行为。
二，我国关联交易立法的现状
（一）我国关联交易的立法成就
关联交易是伴随着市场经济的发展而大量出现的经济现象，因而规范关联交易的立法主要体现在我国建立市场经济以来的立法文件中。我国《公司法》从公司治理结构的层面，对关联交易的董事会决策、股东会审议通过，股东查阅公司报表，股东诉权，高级管理人员责任等角度系统地进行了规范。《证券法》则就关联交易的信息披露问题进行规范，我国的最新立法——《物权法》第五十七条明确规定了不公正关联交易的民事责任。《企业会计准则———关联方关系及其交易的披露》、《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》、《关联企业间业务往来税务管理规程》、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》、《保险公司关联交易管理暂行办法》等有关部门规章分别从会计、税务、银行和保险等行业或部门的角度规制关联交易。此外，中国证监会规章、深沪两个证券交易所的上市规则及有关公告专门就上市公司的一些关联交易问题作出了专门的规定，除以上有针对性的关联交易法律规范外，我国的《民法通则》、《合同法》、《破产法》等法律对规范关联交易起着辅助性的作用。
可见我国规范关联交易的法律法规呈现出以《公司法》、《证券法》为核心的多层次多部门的法律规范体系。在现代市场经济关联交易的主体主要是公司，公众性公司的关联交易由于与广大的证券投资者利益有关，所以公众公司特别是上市公司的关联交易更受社会公众的关注。因而，公司法与证券法在我国成为调整关联交易的核心法律正是对我国关联交易实际的客观反映，物权法与其它相关法律法规则起到补充作用，特别是《物权法》第五十七条关于不公正关联交易民事责任的规定具有更为普遍的效力，为非公司制企业等一切非公正关联交易的规制提供了法律依据，从而为利益相关者寻求物质补偿提供了法律依据。
（二）我国关联交易立法的不足
我国虽然建立了关联交易规制的法律制度框架，但仍存在一些缺陷。主要包括:
1、立法比较零乱、缺乏系统全面的规定，有些法律规范立法层次较低，特别是各有关监管职能部门制定的一些规章，一般是站在本部门便于管理的角度而制定的关联交易法律规范，难免存在“各人自扫门前雪”的现象，规范内容就难免存在不协调的地方。
2、缺乏配套的关联交易诉讼激励制度，《公司法》对关联交易的规制制度因为缺乏相关的配套制度而缺乏实用性，因而成为一种摆设。例如股东派生诉讼，由于我国缺乏公益诉讼制度，使得股东在提起股东代表诉讼时存在诉讼风险与收益不配比的情形，公司股东提起股东代表诉讼追究不公平关联交易责任人的积极性就大大下降。《合同法》规定的债权人撤消权制度也存在诉讼收益归全体债权人所有而降低债权人提起诉讼积极性的情形。
3、《公司法》在规制关联关系时“重中小股东利益保护, 轻债权人、公司、国家利益保护”[1]
4、现行法律更多地注重上市公司关联交易的规制，对非上市企业，特别是与上市公司进行关联交易的非上市企业利益的保护明显不如上市公司。
5、外国的一些好的制度没有引进我国的新公司法[2]，如“深石原则”、 实质合并规则等。
三、我国关联交易的法律监管原则
关联交易是一种受监管的商事法律行为，因而监管部门在监管关联交易时要遵循商事法律行为的商事规律。当前，关联交易是受多个只能部门分别监管的商事行为，这种分业监管难以适应现代商事经济发展迅捷性的要求，常常会因职能部门的监管行为而错过商机。所以，现代关联交易的监管应该遵循以下基本原则：
1、坚持自律为主，法律规制为辅
关联交易是市场经济常见的交易形式，种类繁多而复杂的关联交易单纯依靠法律的规制效率必然低下，只有发挥关联人自律和行业自律的优势才能降低成本提高关联交易监管的效率。国际国内的上市公司均普遍制定了《Affiliate Transaction Rules》 [3] 或《关联交易内部控制制度》[4]，有的上市公司则同时将关联交易规定在《公司章程》里面。目前我国关联交易的行业自律主要有证券业协会、证券交易所、税务师协会、会计师协会等行业协会组织，这些组织制定的关联交易规范尽管没有法律那种普遍适用的效力，但是对本协会组织的成员起着监管关联交易第一道防偏剂的作用，通过对关联人谴责、降低其商业声誉、限制其参加本行业的某种活动、甚至取消违规严重的关联人协会成员资格等处分措施，引导、协助、敦促协会成员制定相关规章，规范关联交易，或者规范执业，这是对关联交易发生前的事前监管。对已经通过第一道防偏剂的正在启动的关联交易，通过法律规制来监管更为有效，这是可以通过公司法、证券法、会计法的相关规定来进行审核，这是保护关联交易利害关系人的第二道防偏剂，对已经发生了的关联交易，如果存在损害国家或他人利益则通过审计法、税法等进行纠偏监管，并通过物权法或公司法追究相关责任人的责任的方式进行救济性监管。
2、分业监管朝功能监管转化
分业监管是指个业务主管部门只从本部门的职能出发，对不属于自己管辖的业务范围则漠然视之，这样就客观上形成了“各人自扫门前雪，不管他人瓦上霜”的局面，这样不但不利于关联交易的综合监管，也会提高监管成本，造成监管资源的低效，客观上也阻延了关联交易的进程，不利于提高商事企业的经济效率。因而有必要将关联交易的监管从割裂的分业监管向统一监管转变，我国可以在工商管理局的内部设置公平交易监管机构，专门对不公平关联交易等不公平的商事交易行为进行监管。
3、合规监管与补救监管结合，谨慎使用否定性监管
关联交易的商事行为性质要求监管部门遵循商法鼓励交易、促进交易又规范交易和便捷交易的基本原则，不要对关联交易进行围追堵截，而是走事前规范，减少不公平关联交易的发生，事中披露与审核，接受广大利害关系人甚至是广大社会公众的监督，接受公司有关机构或人员审查核，事后核查，接受群众举报，进行损害补偿的法律救济。
4、程序监管重于实体监管
程序公证优越于实体公正是千百年社会发展得出的经验，程序优于实体在关联交易监管上同样适用，没有程序保障的实体规范只能是摆设，所以在制定关联交易的规范时更多地完善与实体规范相配套的程序规范，如前问提及的公益诉讼法律制度，就是更好保障公共利益和国家利益的程序制度。
5、经济监管为主，行政监管为辅
关联交易的商事行为性质客观上要求关联交易的监管手段普遍地采用温和的、诱导性、指引性、规范性和民事责任补救性的经济监管手段为主，尽量少采用强制性、命令性和否定性的行政式管制，但是对涉及到重大国家利益，国防利益以及采用经济补偿无法弥补损失的社会公共利益时，可以依法进行行政管制，否定关联交易的效力，追究关联交易人的行政责任，甚至刑事责任。如国防设备、重大文物等的关联交易等，这种形式的关联交易不仅仅违法关联交易的强制性规范，而且违背军事法、文物法等相关特别法，因而实质上是超越了关联交易的范围。
作者简介：赖华子，男，1969年7月生于江西宁都县，现工作于南昌大学法律系，职称为讲师，主要从事商法的教学与研究工作。
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