关联企业与关联交易的有关问题
关联企业是一个双向的、与单一企业或独立企业相对应的概念,是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业,是根据这种关系可能转移资产和利润并从中获取利益的企业。随着我国社会主义市场经济体制的日趋完善和现代企业制度的迅速推广,关联企业逐渐盛行,且有迅猛发展之势。关联企业以及关联交易的发展,给商业银行的风险管理和监管当局的风险监管带来了巨大的挑战。
一、关联企业的形式
(一)企业集团。企业集团是典型的关联企业形式。就典型的现代企业集团而言,其组织结构可以分为四个不同层次:
1、核心企业,是现代企业集团组织结构的第一个层次。核心企业主要通过资产纽带(其方式主要是控股和参股)将企业集团中的其他企业联系起来。核心企业是整个企业集团的决策中心、资本经营中心和控制协调中心,它通常被称为母公司(能直接或间接控制其他企业的企业)。母公司大多数为控股公司,又可以分为纯粹型控股公司和混合型控股公司。前者是指那些只从事资本经营而不兼生产经营的控股公司;后者是指那些不仅从事资本经营,而且从事生产经营的控股公司。
2、紧密层企业,是现代企业集团组织结构的第二个层次。紧密层企业是受集团核心企业直接控制的从属企业,通常称为子公司(被母公司控制的企业),包括全资子公司(母公司持有其全部股份)和非全资子公司(母公司持有其50%以上的有表决权资本或虽然母公司持有表决权资本不足50%,但持股量大大超过其他股东,以致对公司具有控制能力)。这些企业具有独立的法人地位,是企业集团所依托的主要生产经营主体。作为核心企业的子公司,在被允许的范围内,同样可以出资形成它所控制的子公司(即核心企业的孙公司)。
3、半紧密层企业,是现代企业集团组织结构的第三个层次。半紧密层企业是集团核心企业的参股企业。核心企业对其参股企业所持有的股份均低于50%以下,并不足以达到控制水平。这些参股企业不仅具有独立的法人地位,而且通常只受集团核心企业的影响,不受核心企业的控制。
4、松散层企业,是现代企业集团组织结构的第四个层次。松散层企业是集团核心企业的协议企业。这些协议企业一般与核心企业订有较长期的经济合同,存在较稳定的协作关系。它们虽然与企业集团内部的其他组成成员之间不存在资产联系,但在经济上往往会与企业集团共进退,因此也被视为企业集团的组成成员,但不是真正意义上的关联企业。
(二)合营企业。合营企业是指按合同规定,经营活动由投资双方或若干方共同控制的企业。这种共同控制一般也是按照投资比例确定表决权比例。合营企业属于“控制”型的关联企业。
(三)联营企业。联营企业是指投资者对企业有重大影响,但不是投资者的子公司或合营企业的企业。联营企业属于“影响”型关联企业。
(四)关联企业不一定是公司法人。按我国目前法律规定,企业既包括公司,也包括非公司的法人企业等,因此,关联企业不一定都是公司的组织形式。非公司法人以及独资企业、合伙企业等非法人企业只要对其他企业具有控制或重大影响等关系,也可以成为关联企业。值得注意的是,上述关联企业的各方都是法人,从关联企业的定义出发,能对企业直接或间接控制以及施加重大影响的不仅仅是法人,一些特定的自然人也能做到,这些自然人可称为关联方,一是主要投资者个人,即直接或间接地控制一个企业10%或以上表决权资本的个人投资者;二是关键管理人员,即有权力并负责进行信息。
2、缜密考察关联企业会计报告的真实性,防止遗漏信息和虚假信息的误导。
3、认真分析关联企业会计报告中有关内容的相关性,从中发现不正常的现象,以采取必要的防范措施。
(二)关注关联企业投资和转投资情况。鉴于关联企业之间的投资有可能使一方获得对另一方的控制权,从而改变企业之间的地位,导致改变有关各方与债权人的关系;另外,关联企业之间转投资往往会出现虚增资本的弊端,给债权人带来损害,因此,债权人要特别关注关联企业之间投资或转投资的情况,搞清关联企业之间关系地位的变化,以及这种变化给资产和负债带来的变化,以便保护自己的权益。
(三)关注关联企业的表决权结构。在关联企业中,控制公司和从属公司间常有相互投资、交叉持股或循环持股现象,从而出现表决权资本和表决权的交叉,使从属公司表决权的行使受控制公司的指挥。因此,债权人要关注关联企业表决权的结构,如发现有交叉表决权的情况,应给予高度注意。
(四)严格审查关联企业的贷款申请和授信。各商业银行在处理关联企业的贷款申请或对关联企业授信时,应要求其提供所有关联企业的名称、法定代表人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员情况、财务状况、担保情况及关联交易等信息,并严格审查其真实性和合规性。要从整体上把握贷款或授信在关联企业中的分布,确定对关联企业的总体最高贷款或授信额度。要切实掌握关联企业在本行系统内贷款或授信额度的执行情况及在他行的贷款或授信情况,关联企业中的交叉担保情况,防止关联企业多头取得贷款或授信以及互相担保的风险。
(五)债权人受到侵害的请求对象。债权人在受到侵害而寻求法律保护时,要注意请求对象的全面性。
1、在控制公司操纵从属公司,直接或间接地使其进行不符合常规的经营,损害了从属公司的利益,进而损害了从属公司债权人的利益时,请求对象应包括从属公司的控制公司。
控制公司利用从属公司为其自身经济目的服务,主要是借助了从属公司的独立法人资格。在这种情况下,控制公司不须亲自介入交易,由从属公司独立与第三人进行交易并承担交易产生的法律后果,这样一来,就为控制公司谋求法外利益创造了机会。为规制控股公司这种滥用“公司法人格”的行为,保护债权人利益,美国法院采用并发展了“公司法人格”否认制度,即就具体法律关系中的特定事实,否认公司的独立人格及其有限责任,直接追诉控制公司对从属公司债权人的责任。我国虽然尚无上述法律规定,但有追诉控制公司责任的道理。
2、控制公司的董事、监事、经理等负责人如果指使从属公司从事不符合常规的经营,损害了从属公司的利益,进而损害了从属公司债权人的利益时,债权人应请求公司负责人一并承担连带责任。
3、如果控制公司使从属公司从事不符合常规的经营,损害了从属公司的利益,进而损害了从属公司债权人的利益,而受益人是关联企业中的其他从属公司时,债权人应增加该受益公司为请求对象。
(六)债权人寻求法律保护时应强调的几个问题。
1、如果债权人发现控制公司有恶意抵消与从属公司债权的行为而受到损害时,应在搞清情况的基础上,请求限制控制公司的债权债务抵消权。
2、如果债权人发现关联企业中,控制公司有利用其控制力,凭空制造对从属公司的债权或债权担保,尽量压低从属公司的资本,参与从属公司破产财产的分配,而损害债权人利益时,应请求在从属公司的清算、和解或重整等程序中,控制公司对从属公司的某些债权,不论其有无约定,均应次于从属公司的其他债权受清偿。这是英美法系的国家中普遍实行的“债权居次规则”。
四、关于关联交易
关联企业必然发生关联交易。关联交易是指关联企业之间发生转移资源或义务的事项,而不论是否收取价款。主要有以下几种情况:
(一)购买或销售商品。这是关联企业较常见的交易事项。
(二)购买或销售商品以外的其他资产。例如,母公司出售给其子公司设备或建筑物等。
(三)提供或接受劳务。例如,甲、乙两公司是关联企业,甲公司专门从事设备维修服务,乙公司的所有设备均由甲公司维修,并全额支付维修费用,甲、乙公司之间的这种交易也是关联交易。
(四)代理。关联企业的一方依据合同,为另一方代理某些事务,如代理销售货物、代理签订合同等。
(五)租赁。租赁包括经营租赁和融资租赁。关联企业一方与另一方有租赁合同,存在租赁关系。
(六)提供资金。例如,企业从其关联方获得现金,或实物形式提供的资金,或权益性资金的变动等。
(七)担保和抵押。关联企业一方为另一方在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,提供保证、抵押等。
(八)管理方面的合同。企业与某一企业或个人签订管理企业或某一项目的合同,按照合同的约定,由一方管理另一方企业或项目的财务或日常经营。
(九)研究或开发项目的转移。在存在关联关系时,有时某一企业研究或开发的项目会因控制企业的要求,或是放弃,或是转移给另一企业继续实施。
(十)许可协议。例如,当企业之间存在关联关系时,关联方可能达成协议,允许另一方使用自己的商标等。
(十一)关键管理人员报酬。以上所举例子是关联交易的基本形式,当然,判断关联交易是否存在应当遵循实质重于形式的原则。
目前,一些城市商业银行在增资扩股时,吸收了大量的企业资本加入,有些还出现了控股的局面,形成了银企之间的关联关系。其中个别地方发生了控股企业操纵银行高级管理层并进行恶意关联交易的事件,这就提醒我们,不但要关心商业银行客户中的关联企业和关联交易,还要关心商业银行自身的关联关系和关联交易,以切实防范金融风险。
