非正当关联交易的民事责任
内容摘要：我国法律对关联交易民事责任规定得不够明确，有必要借鉴其他国家和地区的立法经验，加快非正当关联交易的民事责任构建，完善非正当关联交易的责任构成与责任范围，以保护相关权利人的合法权益。关联人因关联交易对公司与公司债权人造成的损害赔偿以关联人所获取的利益范围为限，对中小股东造成的损失可以借鉴虚假陈述民事责任的相关规定。
关键词：关联交易；民事责任; 责任构成；责任范围
我国公司法、证券法等法律对关联交易民事责任的规定不够具体与明确，导致实践操作中存在适法上的模糊，因而有必要对非正当关联交易民事责任的责任构成与责任范围等方面进行探讨，希望对建构我国关联交易的民事责任有所裨益，为保护相关权利人的经济利益服务。
一、非正当关联交易民事责任的界定
关联交易，又称为“关联者之间的交易”， “是指在关联人之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。
非正当关联交易是指处于控制地位的关联人滥用交易双方存在的控制和影响关系，违背公平、合法、诚实信用的商业原则，从而损害交易对方或与交易对方有利益关系的其他非关联人(如中小股东、债权人等)的利益，损害正常的社会经济秩序，并最终危害社会整体经济利益的行为。非正当关联交易的民事责任，是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员因从事非正当关联交易，给公司、交易对方或与公司有利害关系的其他非关联人(如中小股东、债权人等)造成损失，依法应当承担损害赔偿的民事责任。
二、非正当关联交易民事责任的域外法考察
我国台湾和德国的公司法设专章系统地规定了关联交易，英国和美国以判例或成文法的形式做了规定。其他国家和地区大都暂未对关联交易做出专门的系统规定，主要通过在其他章节中规定控制股东和公司管理人员的诚信义务来约束关联交易。本文选取台湾公司法和美国公司法作一简单介绍。
台湾地区现行公司法不仅在总则中规定了相关人员的非正当关联交易民事责任，还在第六章专设了“关系企业”一章，对非正当关联交易民事责任有详细的规定。为保障从属公司及其股东和债权人的权益，该章369-4条规定，“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其它不利益之经营，而未于会计年度终了时为适当补偿，致从属公司受有损害者，应负赔偿责任。控制公司负责人使从属公司为前项之经营者，应与控制公司就前项损害负连带赔偿责任。控制公司未为第一项之赔偿，从属公司之债权人或继续一年以上持有从属公司已发行有表决权股份总数或资本总额百分之一以上之股东，得以自己名义行使前二项从属公司之权利，请求对从属公司为给付。前项权利之行使，不因从属公司就该请求赔偿权利所为之和解或抛弃而受影响。”第369-5条规定：“控制公司使从属公司为前条第一项之经营，致他从属公司受有利益，受有利益之该他从属公司于其所受利益限度内，就控制公司依前条规定应负之赔偿，负连带责任。” 此外，该法还规定了损害赔偿请求权的短期时效，第369-6条规定：“前二条所规定之损害赔偿请求权，自请求人知控制公司有赔偿责任及知有赔偿义务人时起，二年间不行使而消灭。自控制公司赔偿责任发生时起，逾五年者亦同。”
美国的公司法基本上是州法，各州皆有其独立的成文公司法，但关于关联企业的法律关系各州并无成文的规定，仅由判例法所规范。在美国，学者们习惯于以“自我交易”或“利益冲突交易”为主题词进行研究，而其内容与本文所探讨的“非正当关联交易”是基本吻合的。美国的司法审查是规制“自我交易”或“利益冲突交易”的重要因素，因为法院能最终确定该交易的有效性，进而确定相关人员的责任承担。因此，在处理关联企业的法律关系时，法院通常运用以下三个原则，即揭开公司面纱的原则（Piercing the Corporate Veil）；深石原则（Deep-Rock Doctrine）；控制股东的诚信义务原则（Fiduciary Duties of the Controlling Shareholder）。其中第一与第二项原则的适用，其目的在于保护子公司的债权人。第三项原则的运用主要是为了保护子公司的少数股东，母公司不能为任何有害于子公司少数股东的行为，否则，母公司必须对子公司的少数股东负损害赔偿责任。
三、非正当关联交易民事责任在我国的现状
以前我国的《公司法》并没有提及关联交易，就更谈不上对关联交易民事责任进行规制。2005年修订的《公司法》则针对公司关联交易客观存在以及非正当关联交易日渐增多的情况，首次将关联交易纳入规制的对象范围。第217条定义了何为“关联关系”；第22条规定了公司决议的无效或被撤销，即违反《公司法》第16条，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，其他股东可以向人们法院提起确认有关股东会或者股东大会决议撤销之诉。第125条规定上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，要回避表决，由过半数的无关联关系的董事对该事项进行表决。第148条规定了董事、监事、高级管理人员的忠实和勤勉义务。第149条规定了若干具体的公司董事、高级管理人员不得从事的行为，其中包括损害公司利益的关联交易行为。
我国《公司法》与关联交易法律责任最接近的一条规定就是第21条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”首先，这一强制性规定体现了法律对关联交易的基本态度，即对非正当关联交易予以禁止；其次，第21条明文禁止了与公司具有关联关系的五类关联关系人违反法律义务应承担的后果，是杜绝不公平关联交易规定的有力保障。虽然从逻辑上来看，公司利益与股东利益、甚至与债权人利益是一致的，但是在现实中却并不等同，有些高额交易从长期来看，将使公司的生产能力获得大幅提升，从而保证其业绩的稳定增长，但是对一些短期投资的中小股东而言，支付如此不合理的高价将直接导致其资产的缩水，此时，他们对这个公司的投资收益就受到了严重的损害。因此，《公司法》仅仅禁止关联人损害公司利益的关联交易是不够的，其承担责任的对象，也不仅仅是公司，应当包括公司的中小股东，及公司债权人。另外，该条款只笼统地规定“应当担赔偿责任”，并未明确承担怎样的责任，是否包括直接损失和间接损失。也未规定如何追究责任，是由公司作为原告要求股东赔偿损失还是由其他股东作为原告来索赔等等。
目前，对公司关联交易的进行规制的法律除了公司法中的少数条文外，还有相关民商事实体法的规定，如：《合同法》第52条对无效合同的规定，即当关联交易行为违法了公司法或者其他民商事实体法律规范的禁止性规定时，该关联交易行为可以被确认为无效民事行为。《合同法》第74条规定的债权人撤销权等。2007年开始施行的《物权法》第57条第2款规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。该条款主要针对国有企业财产流失的问题进行了规制，其中就涉及到关联交易法律责任的规定。
由此可见，我国法律对关联交易民事责任的规定还比较零散和浅显。诚然，新《公司法》的以上条文使公司法担负着规制关联交易之基本法的重任，并且相对自成体系。但无论在实体上还是程序上都有待进一步完善。法谚云“没有救济即无权利，没有责任即无义务”。我国公司法、证券法等对关联交易的义务性规定缺乏相对应的严厉的责任追究机制，导致其禁止性规定形同虚设。因此，有必要通过构建非正当关联交易民事责任制度，防止大股东通过不正当关联交易来为所欲为，同时给中小股东提供有效的预防和救济的手段。
四、非正当关联交易民事责任的构建
（一）构成要件
我国公司法明确规定了非正当关联交易属严格禁止性行为，因此违反法律规定而进行的非正当关联交易应当承担的民事责任是一种侵权民事责任。侵权行为、主观过错、损害事实和因果关系是我国民法学界和审判机关所公认的侵权民事责任构成的“四要件说”。
首先，侵权行为。包括非真实关联交易、非公开关联交易、非公允关联交易中的抽取利益型关联交易等违反证券法律法规的行为。
其次，主观过错。非正当关联交易通常表现为关联人的故意。关联交易直接涉及关联人的切身利益，在其进行交易时牟取私利而违背忠实义务，实践中可从审查关联交易的是否遵循市场上通常的定价规则，交易对价是否公平合理，交易过程是否遵循法规或公司章程规定的表决与审议程序，交易动机是否出于操纵市场、转移利润或财产、虚构报表、逃避税收等恶意等诸要素来考察关联交易的动机，进而判断其主观恶意。
第三，损害事实。关联交易人通过不公平的交易程序或内容“掏空”公司，给公司造成现实的或明显可能的损失，或降低了公司的资产质量，侵害了公司、中小股东及公司债权人的利益，此为认定非正当关联交易的损害事实。非正当关联交易只是对公司造成直接的损害，而股东作为公司的所有者，拥有剩余索取权，交易对公司的损害，必然间接影响股东的利益。同样，公司是以其资产对其债务承担责任，公司资产的不当减少必然造成债权人期待利益的减损。
最后，因果关系，即公司财产的减损或资产质量的降低是因为关联交易这一侵权行为所导致。
（二）责任形式
美国《示范公司法》规定，控制股东如使公司从事不利益之经营而受损害时，即属于违法忠实义务，应负损害赔偿责任，以保障公司股东及债权人免受不公平关联交易之侵害。美国法院对此采取给予受害者衡平法上的救济措施，包括金钱赔偿、禁止令、撤销所为的法律行为等。笔者认为，承担非正当关联交易民事责任的具体形式主要包括以下几种：
1、恢复。为了避免非正当关联交易的损害，让事实回到非正当关联交易发生之前的状态是恢复这一责任形式所追求的法律效果。恢复这一责任形式的具体体现包括股东（大）会决议的撤销、无效与不成立，以及交易或其合同的撤销、无效与不成立。在美国，某些先前的判决认为，如果完全撤消是可能的，那么它就是唯一可行的救济方法。
2、赔偿损失。赔偿损失是最为常见的民事责任形式，对于非正当关联交易民事责任的承担来说也不例外。根据不同的情形，非正当关联交易的民事赔偿责任又有不同。包括：（1）违法诚信义务（忠实义务）进行交易时的赔偿责任。忠诚义务，简而言之即义务人应将公司利益置于自身利益之上。诚实信用原则作为民商法的一项基本原则，反映了市场经济秩序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则。在普通公司法中，董事被认为是公司的受托人（trustee），因此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢？过去公司法理论一般认为，股东不必负此义务。但近年来这种看法已经逐渐改变。对控股股东科以诚信义务已成为西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性。既然法律规定了控股股东、董事的诚信义务，那么当控股股东、董事未尽到诚信义务而进行非正当关联交易时，公司就有权要求控股股东、董事对公司停止损害并进行赔偿。当然，公司的监事和高级管理人员应当与董事一样对公司负有诚信义务，在违反这一义务给公司造成损害时也要承担赔偿责任。（2）关联方不当控制的赔偿责任。德国《股份公司法》第317条规定，“一个控制企业迫使一个从属公司实施一项对该从属公司不利的法律行为、或采取或不采取一项对该从属公司不利的措施，并且该控制企业未在营业年度结束前于事实上补偿此种不利益、或未对用于补偿的利益向该从属公司给予法律请求权，而且与该从属公司不存在支配合同的，该控制企业对公司负有赔偿其因此而发生的损害的义务。股东受到损害的，该控制企业也对股东负有赔偿其因此而发生的损害的义务，但因损害公司而给股东造成的损害，不在此限。”我国《证券法》第214条规定：“ 收购人或者收购人的控股股东，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益的，责令改正，给予警告；情节严重的，并处以十万元以上六十万元以下的罚款。给被收购公司及其股东造成损失的，依法承担赔偿责任......”在上市公司收购中，经常出现关联交易，因此非正当关联交易也很容易发生。因为收购人往往会先持有目标公司一定的股份，在达到控股或能实际控制时，就成为关联方，进而往往会滥用关联关系给目标公司及其股东造成损失，因此必须为此承担赔偿责任。
3、补偿。在非正当关联交易的行为中，处于决定地位的控制股东等关联方滥用其关联关系，给公司及其少数股东的权益造成一定影响时，在不对关联交易进行根本否定的情况下，控制股东等关联方应对公司及其少数股东进行补偿。[8]我国公司法只规定了对公司的赔偿却没有涉及对公司及其少数股东的补偿制度。一般地，补偿是为了防止对公司及少数股东利益的损害，而赔偿则是在损害发生之后施加给责任方的义务。由此可见，在责任承担的选择上采取“先补偿后赔偿”的原则比较合理。比如，我国台湾地区“公司法”第369-4规定：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其它不利益之经营，而未于会计年度终了时为适当补偿，致从属公司受有损害者，应负赔偿责任。”前述德国《股份公司法》第317条也体现了该原则。
（三）举证责任
首先，实行过错推定和举证责任倒置。过错推定原则是从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人的赔偿责任。故此，非正当关联交易侵权中的受害人被免除了证明加害人有主观过错的举证责任。对实施非正当关联交易的侵权人而言，适用推定过错，其须证明自己没有过错。实行举证责任倒置制度减轻债权人诉讼负担责任证明分配问题，由侵权人举证证明其已尽到注意和忠实的义务，对公司或其他关联人是有利的或是公平的，否则承担不利的法律后果。当然，公平的证明标准是很难的，包括两个方面的要求：一个是实质上的公平，一个是程序上的公平。过分重视实质公平，不但会对诸多方面发生不利的影响，而且实质公平的证明非常困难。相比之下，程序公平的证明标准则比较容易量化。要证明这个交易的正当性，只要证明交易实施前，是否经过了董事会、股东会的批准或者追认。董事会、股东会批准时有利益冲突的董事、股东是否参与了表决，如果获得非关联人表决者多数通过则是正当的。因此，被告要自证该交易符合程序规定。通过实行过错推定和举证责任倒置，不但可以使债权人摆脱举证困难的窘境，而且为被告留出申辩的机会，真正体现了公平、正义的实质内涵。
其次，举证责任倒置的转移。虽然在得到非利害关系董事、股东同意的场合，无论交易相对人是董事、高级管理人员还是控制股东，都不应排除司法的最后审查权，但是，也应对非利害关系董事、股东的决议表示一定的尊重。换言之，如果交易满足了法律规定的程序性上的要求，则发生举证责任的转移，由原告（如：异议股东）证明交易的不公平性。如此也是一种公平的平衡。
美国《示范公司法》第8.61条对此也做出了类似规定，要求控制股东的行为应是善意的、诚实的以及出于为公司谋利益考虑，遇有利益冲突时，应加以充分公开或披露。而且控制股东有义务证明交易的公平性或保证该交易已取得无利害关系董事或少数股东的多数同意，一旦这种同意有了保障，举证责任就转由对此交易提出异议的人承担。
（四）赔偿范围
实践中，控股公司侵害从属公司及其债权人利益的行为形式多样。除了直接从公司转移财产、抽逃资金等行为外，控股公司经常利用其控制的其他关联公司通过关联交易等手段间接捞取公司利益，该关联公司也从中获益。关联人获得的利益建立在关联交易的不公平之上，出于法律正义性的考虑，同时为加大债权人获得救济的机会，法律有必要允许债权人要求控股股东的关联公司在其所获利范围内承担损害赔偿责任，以此扩大债权担保范围。台湾公司法369-5条就是典型的立法例：“控制公司使从属公司为前条第一项之经营，致他从属公司受有利益，受有利益之该他从属公司于其所受利益限度内，就控制公司依前条规定应负之赔偿，负连带责任。”此外，台湾公司法还将连带责任的责任人扩大到相关负责人。台湾公司法369-4条“...控制公司负责人使从属公司为前项之经营者，应与控制公司就前项损害负连带赔偿责任。”
对公司与公司债权人的损失以关联人所获取的利益范围为限作为关联交易民事责任的赔偿范围是合理的。但是，当非正当关联交易损害中小股东时，由于他们的损失不是关联交易导致的直接损失而是简直损失，这种间接利益受损时该如何处理？笔者认为可以借鉴虚假陈述民事责任的相关规定，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对证券市场的赔偿范围和损失计算做出了相关规定，对于虚假陈述行为所发生的损失追究一般以投资人实际发生的损失为出发点。对非正当关联交易对投资者造成损失的赔偿范围借鉴此规定有利于保护中小投资者和惩罚非正当关联交易受益人。
参考文献：
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