完善我国劳动法的几点思考
《劳动合同法》已于2008年正式实施。该法对1994年颁布的《劳动法》中劳资双方的权利、义务等进行了较大调整，新法引起了社会空前广泛的关注。新法的实施，是对长期以来劳资不平等对社会造成巨大不公的一次强力矫正。从短期看，《劳动合同法》提高了企业的用人成本，会让一些企业感到不适应甚至阵痛；但从长远来看，《劳动合同法》有利于敦促企业以人为本，构建和谐的劳动关系，这是企业持续、稳定与协调发展的稳固基石，也是企业乃至所有用人单位承担社会责任的法律表现。
一、新法对旧法的发展
（一）限制合同短期化
新法的一大亮点就是着力解决劳动合同短期化问题。这体现在：强调书面劳动合同的重要性，规定用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。同时规定，1年以上不签书面合同的，就视为签订了无固定期限劳动合同；规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的应当订立无固定期限劳动合同；规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年1个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过12个月；规定在某些特殊情形下(如在该单位连续工作满10年又续订劳动合同的)，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。
（二）不签合同代价高昂
将不签订书面劳动合同的后果明确写进立法，体现了立法者落实“书面合同”的决心。新法实施后，违反这一规定的用人单位将付出高昂的代价。根据《劳动合同法》第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。第十四条第三款则规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
更加明确和详细地对违法后果予以明确，大大提升了劳动者权利救济的可诉性，同时也因“违法成本”的高昂而提高了某些用人单位试图违法违规的门槛。
（三）详细规定试用期长短
在很多情况下，试用期过长一直被用人单位无偿占有其劳动成果的劳动者诟病，劳动者和雇主签订劳动合同时对此争议最多。而这一现象，将在《劳动合同法》中以更为详尽和明晰的规定予以遏制。新法规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。此外，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
而在试用期领不到工资，或者按比例领取工资的不公平待遇，新法则提出了试用期最低工资的参考标准对其予以纠正：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因此，在试用期方面，《劳动合同法》更加具体化和更具可操作性。
（四）合同自然终止也要补偿
照旧法的规定，只有在用人单位单方面解除或主动提出解除未到期的劳动合同时，无过错的劳动者才会获得补偿；如果是合同到期终止，一般情况下劳动者不会得到任何补偿。而在新法中，这一被执行了12年的规定将被颠覆。《劳动合同法》中规定，除劳动者原因不能续约的外，劳动合同终止用人单位也要支付经济补偿，其标准与解除长期劳动合同的标准完全一样，这在第四十四条和四十六条中得以体现。
新法的这一规定属国际通行做法，是对诚信履行劳动合同员工的一种鼓励，也体现了员工离职后使其生活有所保障的一种人文关怀。而对于补偿标准是否过高的问题，有专家认为，这依赖于企业内部制度和经营管理水平是否也在同步提高。只要是守法的企业，成本应该不会大增。
（五）劳务派遣难避责
劳务派遣是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向要派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业之间。究其本质，劳务派遣是一种招聘和用人相分离的劳动力经营模式：一方雇用工人但不使用工人，另一方不招聘工人但实际使用工人，双方通过“劳务协议”的方式确立派遣和用人关系。这种“经营权”和“使用权”的分离，使劳务派遣先天就有不可弥补的缺陷，劳动者的岗位稳定性和职业安全感很难受到保护，职工的权益也极易受到侵害。《劳动合同法》第五章设专节规定劳务派遣制度。第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明该法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
二、《劳动合同法》的若干不足及其完善
尽管《劳动合同法》在多方面完善了原《劳动法》，但在立法内容和立法技术上还存在一些缺陷和不足，并因此在理论界和实务界引发了持续的争议。
（一）关于订立无固定期限劳动合同的规定
目前，我国的劳动合同普遍存在短期化的问题。为了改变这一现状，《劳动合同法》加大了用人单位订立无固定期限合同的义务，以鼓励当事人订立长期合同。这种立法思路固然值得肯定，但第14条中存在的漏洞却使立法者所欲达到的实际效果大打折扣。
首先，《劳动合同法》第14条中关于订立无固定期限劳动合同的规定对劳务派遣单位是否适用尚待进一步明确。单就立法语言而论，由于该条中并没有例外规定，所以不能排除其对劳务派遣单位的适用。但就劳务派遣的性质而言，要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限合同并不合适。另一方面，根据《劳动合同法》第58条第2款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，如果该款可以被认为是第14条的特别条款，则在任何情况下，劳务派遣单位均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。但是究竟如何理解《劳动合同法》第14条与第58条第2款之间的关系?第58条第2款是否属于对第14条的例外规定，还有待于今后相关司法解释的规定。
其次，2006年公布的《劳动合同法(草案)》中将无固定期限合同定义为“用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。而根据《劳动合同法》第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”。区别在于，前者是“未约定”终止时间，后者则要求无固定期限劳动合同的成立必须有当事人的约定，即约定该劳动合同无确定的终止时间。比较而言，后者更为合理。因为无固定期限劳动合同对双方当事人影响重大，应当经双方明确表示同意才可成立。
可是这一定义变化，将引发如当事人没有约定合同期限时应当如何认定合同期限的问题。因为《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三类劳动合同的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然就不属于这三类合同中的任何一种。虽然《劳动合同法》第14条第3款也规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但是，若当事人已订立书面劳动合同，只是未约定合同期限，第14条第3款就无法适用。所以严格依照法律，签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，也不能被视为无固定期限合同。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同，就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的另类合同。
（二）关于竞业限制条款的规定
《劳动合同法》关于竞业限制的规定主要体现在第23条和第24条中。竞业限制也称竞业禁止，它是禁止掌握雇主商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后一定时期内利用该商业秘密与本单位竞争，从而保护雇主在市场竞争中不会因商业秘密被泄露而遭受损失的一项法律制度。竞业限制制度的主要意义在于，在当代社会人才流动日益频繁的情况下，使用人单位能够有效地保护本单位的商业秘密。
过去，我国关于竞业限制的规定主要体现在《公司法》和一些部门规章中。如《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或从事损害公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中也规定：“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”《劳动合同法》将我国法律中有关竞业限制的规定进一步细化和明确化，这是一大进步。但是这些规定也存在不足之处。
例如《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。该款仅仅规定可以“在劳动合同或者保密协议中”约定竞业限制条款。而在经济实践中，雇主与劳动者签订单独的竞业限制协议的情况也并不鲜见。根据契约自由的原则，只要双方自愿且内容合法，这种单独的竞业限制协议也应当是有效的。
（三）关于违法解除或终止劳动合同时的赔偿责任的规定
《劳动合同法》有关合同解除规定的主要不足，体现在有关违法解除或终止劳动合同时的赔偿责任上。《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同时的赔偿责任。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合法解除或终止合同时，用人单位应当支付经济补偿标准的“二倍”向劳动者支付赔偿金。第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。从表面上看，第87条和第90条的规定加重了用人单位的赔偿责任，而实际上这种规定对劳动者并不见得有利。
首先，雇主的赔偿责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公平。一旦因解除劳动合同发生纠纷，劳动者将面临承担无上限的赔偿责任的诉讼风险。其次，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额的固定为依法解除合同时经济补偿标准的二倍，这种赔偿标准对劳动者显失公平。在劳动合同被合法解除时，经济补偿的目的在于补偿劳动者工作期间的贡献。所以，可以以其工作年限为依据计算经济补偿金额。而在劳动合同被违法解除时，规定雇主向劳动者支付赔偿金的目的，是弥补劳动者在剩余合同期限内可以合理预期得到的工资和其它收入。《劳动合同法》第87条和第90条的规定不仅不符合常理，而且会产生激励雇主想违法解除合同就要趁早的负面影响。因为劳动者已经工作的期间越短，用人单位违法解除合同时应当支付的赔偿金额就越少。
西方发达国家的劳动合同法一般都不将雇主违法解除合同的赔偿金额上限固定化。在司法实践中，法院还往往支持劳动者从雇主那里获得包括可预期收入在内的充分赔偿。因此，建议将我国《劳动合同法》第87条修改为：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当最低依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这种只规定下限的做法，有利于改变现在过于僵化的规定，实现劳动者与用人单位之间的利益平衡。
三、对完善《劳动合同法》的几点建议
（一）对无约定期限劳动合同的立法完善
针对社会实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。建议将《劳动合同法》第14条第3款修改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以弥补这一立法漏洞。
（二）对竞业限制条款的进一步完善
我国《劳动合同法》第25条，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。而没有违约金条款的竞业限制协议将会是形同虚设。因此，用人单位可能不得不将竞业限制条款纳入劳动合同或保密协议，而尽量避免签订单独的竞业限制协议，以免因其中的违约金条款被认定为无效。由于《劳动合同法》是强制性的基本法，按照合同不得违法国家制定的强制法的规定，这将限定契约自由原则。所以，应当将《劳动合同法》第23条第2款修改为：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，也可以与劳动者签订单独的竞业限制协议……”
（三）关于违法解除或终止劳动合同时的赔偿责任的完善
针对《劳动合同法》第87条和第90条的规定不仅不符合常理，而且会产生激励雇主想违法解除合同就要趁早的负面影响。因为劳动者已经工作的期间越短，用人单位违法解除合同时应当支付的赔偿金额就越少。西方发达国家的劳动合同法一般都不将雇主违法解除合同的赔偿金额上限固定化。在司法实践中，法院还往往支持劳动者从雇主那里获得包括可预期收入在内的充分赔偿。建议将我国《劳动合同法》第87条修改为：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当最低依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这种只规定下限的做法，有利于改变现在过于僵化的规定，实现劳动者与用人单位之间的利益平衡。
（四）、尽快出台劳动合同法配套法规
2008年6月11日至17日，以《劳动合同法》实施后台资企业经营发展的情况为主题，台湾省人大代表先后到广东省实地调研，调研中发现劳动合同签订率上升，企业用工管理理念转变，规章制度进一步完善。部分企业经营困难，主要不应归咎于劳动合同法，在视察调研中，代表们发现劳动合同法对规模经营企业的成本影响较小。新增的成本主要是合同期内终止劳动合同支付的经济补偿金和试用期可能增加的工资。这部分成本所占企业总成本比例极小，而且不是每个企业都存在的。在法定社保支出方面，这部分社保费用是违规企业应付而未付的费用，是比其他守法企业少付的费用，不是企业增加的成本。据统计，2008年第一季度广东省社保参保人数增幅与去年同期基本持平，并未出现劳动合同法推动企业全部职工参加社保而使企业支出大幅增加的情况。劳动合同法实施并非影响投资环境的主要因素，并未出现外资企业大规模搬迁潮、关闭潮。据省工商局统计，2008年一季度，外企投资广东的数量有增无减，且质量提升。
代表们认为《劳动合同法》的细节问题亟待明确，宣传力度还需加大，代表视察调研过程中发现，劳动关系总体稳定的情况下，在广东省包括台资企业在内的一些企业也存在着一些不稳定因素。“追讨加班费”为主要诉求的劳资纠纷在短期内呈多发态势。代表们认为，同时，劳动合同法的一些细节问题还有待通过配套的行政法规和地方法规加以明确。广东省劳动和社会保障厅副厅长陈华康认为，目前企业和劳动者对于《劳动合同法》都存在一些误解、误读。企业主要是片面理解无固定期限的合同就是铁饭碗，一定会增加用工成本，认为这部法律是单纯保护劳动者的等。而劳动者有的以为只要不签订劳动合同，就可以获得双倍工资，一年后还可以转为无固定期限合同，因此拒绝签订劳动合同。
有关部门负责人建议，今后还应继续加大劳动合同法等相关法律法规的宣传力度，深入地宣传劳动合同法的重要意义，尤其是政府部门应该承担起这个责任。“社保账号全国统筹，异地之间可自由流转”，视察调研中社保统筹的问题引起了代表们的普遍关注。目前，因为各地区财政差异等因素，各地社保补贴标准不同，因此还无法实现“账户随人走”，社保账号在异地无法自由流转，甚至出现因部分员工自身不愿意购买社保，不利于劳动合同法的顺利实施。
“希望《劳动合同法实施条例》尽快出台，对一些操作层面的问题予以明确。”调研中，这是政府部门和有关企业的普遍期待。据介绍，国务院法制办也已经专门就《劳动合同法实施条例》草案的有关情况在广东省进行过调研。目前广东省已经开始研究起草地方性配套法规。深圳市专门起草的深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定（草案）已经提交该市人大常委会审议，并在媒体上公开征求意见。
１、欧广远：〈劳动合同法〉的若干不足及其完善[J].学习月刊，2008年05期
２、肖良平、张小桃：试论〈劳动合同法〉试用期制度的不足及其完善[DA/OL],https://www.studa.net/jingjifa/081129/1523415-2.html
3、石先广:劳动法律问题与实务操作[M].北京：中国法制出版社，2007
4、李景森 贾俊玲:劳动法学[M].北京:北京大学出版社，2001
5、高大慧:关于劳动合同试用期的若干问题[J].北京市工会干部学院学报，2007（3）
6、刘晓鹏：尽快出台劳动合同法配套法规[N]，人民日报,2008-7-10
