侵犯商业秘密罪未遂辨析
内容摘要：
随着市场经济的发展，侵犯商业秘密案件在实践中越来越多。理论界普遍认为本罪不存在未遂形态。从我国刑法的有关规定看，本罪虽然是数额犯，但其存在未遂形态无论在形式上还是在实质上都具有合理性，同时在司法实践中认定侵犯商业秘密罪未遂具有现实必要性。在此分析基础上参照域外立法,提出完善我国侵犯商业秘密罪的立法建议意义重大。
关键词：侵犯商业秘密罪；未遂；合理性；立法完善；
商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息包括技术诀窍、技术配方、工艺流程等，经营信息包括经营决策、客户名单等。根据我国法律规定，构成商业秘密必须具备以下条件：一、这种秘密本身是一种信息,即信息性；二、能够实际投入生产或经营，即实用性；三、能够给权利人带来经济利益，即价值性；四、权利人采取了保密措施，即保密性。随着我国经济体制和科技体制改革的不断深入，商业秘密在生产和经营中发挥着越来越重要的作用。商业秘密一旦被泄露或者窃用，就会给商业秘密的权利人带来极大的经济损失，甚至可能导致在竞争中失败或者破产。
一、侵犯商业秘密罪的涵义
根据我国法律的规定，商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。笔者认为，侵犯商业秘密罪的构成应该具有以下的内容：
1、侵犯商业秘密的行为，必须是违反了保护商业秘密的法律、法规的行为。因为从承认商业秘密是一种特殊的无形财产起，国家就制定了专门的法律、法规来保护商业秘密，如《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等。
2、违反保护商业秘密的法律、法规的行为，还必须具有严重的社会危害性和刑事违法性。因为“犯罪是行为的社会危害性和刑事违法性的统一”，而侵犯商业秘密的严重社会危害性和刑事违法性，是通过给商业秘密权利人造成重大损失来体现的。
3、侵犯商业秘密的行为，必须是刑法所规定的犯罪行为。由于商业秘密是一种信息，使得侵犯商业秘密的行为方式和具体手段复杂多样，但并不是所有的侵犯商业秘密的行为都可以构成本罪。
因此，笔者认为，侵犯商业秘密罪是指违反商业秘密的法律、法规，未经商业秘密权利人的许可，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密和因职务、业务等关系合法知悉商业秘密的人或单位，披露、使用非法或者合法获取的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
二、侵犯商业秘密罪未遂形态分析
侵犯商业秘密罪是否存在未遂形态，关键是如何看待我国刑法分则的立法模式。如果认为我国刑法分则规定的具体犯罪以既遂为模式，那么，《刑法》第二百一十九条规定的“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现意味着构成要件的齐备，即犯罪的既遂，“给权利人造成重大损失”就是侵犯商业秘密既遂的标志。如果认为刑法分则规定的具体犯罪并非以既遂为模式而是以犯罪成立为模式，那么，“给权利人造成重大损失”这一危害结果的出现仅仅意味着犯罪的成立，如果没有出现这种法定的危害结果，则不成立犯罪。“因为既然犯罪结果是构成要件，那么，未发生危害结果的行为就不符合犯罪构成，而行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一依据，不符合犯罪构成的行为既不能成立既遂犯，也不能成立未遂犯。”[7]
如果说刑法分则规定的是犯罪的成立模式，那么有关我国刑法总则中犯罪未完成形态的规定就难以理解。例如，根据我国《刑法》的规定，未遂犯比照既遂犯从轻或减轻处罚。按照理解，从轻是在法定刑范围内选择较轻的刑罚，减轻是在法定刑之下判处刑罚。如果认为刑法分则规定的具体犯罪是以犯罪成立为模式的话，则根本就不应再有减轻的规定，就是从轻处罚也存在问题。因为，法定刑范围之内的任何法定刑，都适用既遂犯，但是未完成形态不存在，对其处罚如何减轻与从轻，自然就成了问题。
因此，无论从立法原意上，还是从司法操作上考察，都应当把犯罪既遂作为刑法分则所规定的犯罪基本模式来看待。认为刑法分则所规定的犯罪并非以犯罪既遂为模式，而是以犯罪成立为模式的观点在理论上是不圆满的。所以，笔者认为，侵犯商业秘密罪未遂存在理论基础。
在我国，犯罪构成是犯罪的规格与标准。某一行为是否成立犯罪，就要看其是否符合特定的犯罪构成。侵犯商业秘密罪在未遂的情况下，事实上欠缺了“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一构成要素。即对于欠缺基本犯罪构成的某一或某些要素的未遂行为来说，由于其符合修正的犯罪构成，依然成立犯罪，仅仅是犯罪形态有所不同而已。根据《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正常手段获取权利人的商业秘密的；
2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；
4、明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。
对于上述行为来说，无论哪种情况，都存在行为人已经着手实施犯罪实行行为，但由于行为人意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的情况。比如，行为人采用不正当的手段获取权利人的商业秘密后，还没有使用或者披露该商业秘密，或者刚刚投入生产、经营就案发，或者允许他人使用但他人还没有使用或刚投入使用、经营就案发等。又比如，行为人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，以此来威胁权利人以达到其另外的目的等。这些情况行为人虽已经着手实施了犯罪实行行为，有的实行行为已经实行完毕，在客观上并没有给权利人造成经济上的实际损害，但行为人已经非法获取和控制了权利人的商业秘密，显然已经使权利人的合法权益处于极度的危险之中。特别是对于价值巨大的商业秘密，权利人一旦对其失去控制，巨额损失往往是无法避免的。所以，这些情况不论从行为的主观方面看，还是从行为人的行为可能造成的危害后果看，都符合犯罪未遂的特征。
笔者认为，在犯罪构成要件的诸要素中，数额并不是一个独立的构成要件要素，它始终依附于犯罪的行为或结果，是立法对犯罪行为或结果提出的量化要求。在犯罪既遂未遂形态的判定中，数额虽然影响对构成要件要素的理论和把握，但始终都不具有独立性，没有独立评价的可能。对于行为人出于侵犯商业秘密的故意，按照其犯罪计划，完全可能给权利人造成五十万元以上的损失，而由于意志以外的原因造成三十万元损失的情况下，由于三十万元与五十万元在一般社会评价上没有质的差别，所以人们往往只关注现实的三十万元的损失，而不会过多关注这里存在的主客观上的不一致。这是一般的社会评价。但是，由于我国立法中某些犯罪定量性规定的特点，量达到一定的程度就成为质的差别。这种质的差别是由立法机关在立法时所确定的，虽然这种差别在一般社会评价中不会受到太多关注，但在立法评价与司法认定中，却是必须要考虑的。
所以，笔者认为，侵犯商业秘密罪虽然是数额犯，但这并不影响其未遂形态的存在。在侵犯商业秘密罪中，虽然行为人给商业秘密权利人现实造成的损失达不到五十万元的立案标准，但根据行为人的犯罪计划或者危害行为的危害情状，危害行为如果实施完毕，必然会给商业秘密权利人造成五十万元以上损失的，就应当依法认定为侵犯商业秘密罪未遂。
三、侵犯商业秘密罪未遂认定的必要性与可能性
侵犯商业秘密罪未遂在刑法理论上具有存在的合理性，在司法实践中也具有认定的必要性与可能性。侵犯商业秘密罪未遂的主观方面，表现为故意；客观方面实施了侵犯他人商业秘密的行为。虽然侵犯商业秘密的行为没有给权利人造成重大损失，但在可预见范围内将对权利人造成重大损失，具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，具备犯罪的基本特征，应当予以认定。随着市场经济的发展，侵犯商业秘密的案件呈上升趋势，侵犯商业秘密罪既遂与一般违法的中间地带在司法实践中日为常见。侵犯商业秘密罪未遂如果不予以认定，只作为一般违法处罚，将会导致行政制裁的力度不够，不足以威慑侵权行为人，其处罚决定常常得不到执行，形同一纸空文。
对于民事制裁来说，在诉讼中权利人的商业秘密有进一步泄露的可能性，因而权利人在一般情况下都不愿意进行诉讼，这无疑助长了侵权之风。我国是几个重要的保护知识产权国际组织的成员国，已经建立了比较完整的知识产权体系，而《刑法》关于侵犯商业秘密罪的规定，必须要在司法实践中实施才能起到保护商业秘密的作用。如果说《刑法》动辄以侵犯商业秘密罪没有未遂形态为由放弃对违法犯罪行为的管辖，这对我国招商引资、树立保护知识产权的国际形象，都将产生不利的影响。
因此，笔者认为，商业秘密侵权行为已着手进行，由于行为人意志以外的原因而未得逞，未给权利人造成重大损失的，完全符合刑法总则有关故意犯罪停止形态的规定，具有违法性和可罚性，应以处罚为原则。特殊情况符合《刑法》第十三条“但书”规定的，不认为是犯罪。这是因为刑法具有搛抑性，在一定程度上是其他法的保护法，只是在其他法律不足以抑制、制裁违法行为时才发挥其效能而已。
四、侵犯商业秘密罪的立法完善
目前，侵犯商业秘密罪包括了不同犯罪主体和不同社会危害性的各种行为，但是，现行刑法只规定了一个罪名，导致法定刑的设置不能体现罪刑相适应。对此提出立法完善的修改，极具理论意义和实践价值。
侵犯商业秘密罪是1997年《刑法》新规定的罪名，经过十年的司法实践，凸现了该罪规定存在的问题。我国《刑法》规定，构成侵犯商业秘密罪的条件有一个硬的指标，即“给商业秘密的权利人造成重大损失”。这样一方面，为求得保护商业秘密、严厉打击侵犯商业秘密的行为的目的，将“获取商业秘密”的行为也规定为犯罪，范围之广在各国立法中实数罕见。国外与“获取”比较相近的概念是“刺探”，而将刺探商业秘密的行为规定为犯罪的只有奥地利和美国。另一方面，又将“获取”行为和“披露”、“使用”行为同等化，对这三种行为设置了完全相同的结果犯构成模式和相同的法定刑幅度，置于一个口袋罪名之下，又不允许未遂形态的存在。 “获取”商业秘密的行为并不会给权利人造成重大损失，只有接下来“披露”、“使用”才会造成重大损失。虽然“获取”商业秘密后往往是以“披露”、“使用”来达到自己的目的，但也存在只是获取而不披露使用的。所以，对“获取”商业秘密的行为，目前刑法对其并没有作用效力。
对此，笔者认为，完善侵犯商业秘密罪，必须从以下几个方面进行：
（1）增设其他新罪名。由于本罪存在主观要件规定不很明确、罪与非罪的界限容易混淆、对犯罪结果规定的标准不很确定、刑罚设定方面主旨不够突出、“保密措施”没有客观标准等立法不足，所以，笔者建议将侵犯商业秘密罪作为一节，增设窃{学}听商业秘密罪、劫夺商业秘密罪、盗窃商业秘密罪、刺探商业秘密罪、泄露商业秘密罪、非法使用商业秘密罪、过失损害商业秘密罪等新罪名，并设置相应的法定刑，以充分贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，实现刑事立法的公平与正义。
（2）明确侵犯商业秘密罪的罚金数额。对于侵犯商业秘密罪罚金数额的规定，国外一般采取限额罚金制。我国《刑法》对侵犯商业秘密罪没有规定罚金数额，因此导致在司法实践中执行标准不一，有悖于我国刑法罪责刑相适应的基本原则。为此，笔者建议明确侵犯商业秘密罪的罚金数额，即以“侵犯商业秘密的犯罪行为给权利人造成的重大损失”或“犯罪行为给行为人带来的利润”为基础，处以一倍以上三倍以下罚金。
（3）增设“向外国人或者侨居国外的中国公民泄露商业秘密，从重处罚”的条款。根据罪责刑相适应的刑法基本原则，刑罚轻重主要取决于犯罪行为社会危害性的大小。因此，行为人将商业秘密泄露给外国人或者侨居国外的中国公民和将商业秘密泄露给国内个人或单位，其行为的社会危害性显然是不同的，刑事责任也应当不同。但是我国刑法对侵犯商业秘密罪的规定，没有体现这一点。为此，笔者认为，应当借鉴域外立法例，增设“向外国人或者侨居国外的中国公民泄露商业秘密，从重处罚”的条款。
现代文明进步的社会是法治社会，现代刑事法治在现代化法治国家中仍扮演着重要的角色。商业秘密是市场竞争的必然产物，是商品生产者、经营者占领市场、获得竞争优势的无形资产。有效保护商业秘密，加大打击侵犯商业秘密行为的力度，显得相当必要。提出和完善我国侵犯商业秘密罪的构想，具有十分重要的意义。
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