公司法人治理结构的立法模式及发展趋势
【内容提要】公司法人治理结构与一定的公司理念相适应。由于各国对公司的理解存在差异，因此，在实践中公司法人治理结构表现为不同的模式。本文旨在对公司法人治理结构的主要立法模式进行比较，并以此为基础对公司法人治理结构的发展趋势提出自己的看法。
【关 键 词】公司法人治理结构/立法模式/发展趋势
公司作为一个法律上的人，被赋予了人格——法人，但公司实质上是一个组织，在实践中代表公司从事经营活动的是公司中的自然人，（注：参见（奥）凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第120-121页。）在法律上如何让其在以公司的名义从事经营活动时不损害公司法人及其成员的利益，则是公司法人治理结构所要研究的问题。由于人们对公司的理解存在分歧，公司法人治理结构在不同的理论背景下，表现为不同的含义。从理论上看，人们对公司的理解主要表现为两种不同的模式：一种为股东主权的理论模式，即认为公司是一个由股东组成的联合体，公司法人治理结构被理解为，法律如何确保股东获得投资回报以及如何约束经营者，并使经营者在股东的利益范围从事经营活动。（注：A.Sheleifer and R. Vishny(1997),"A Surevy of Corporate Goverance",The Journal of Finance,June 1997.）另一种模式为利益相关者的公司理论，即认为公司是一个由物质资本所有者、人力资本所有者以及债权人等利害关系人组成的契约组织，在这一理论背景下，公司法人治理被理解为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制。（注：参见（日）青木昌彦等著：《经济体制的比较制度分析》，魏加宁等译，中国发展出版社1999年版，第175页。）本文旨在对公司法人治理结构的立法模式进行理论探讨，并对公司法人治理结构的发展趋势提出自己的看法。
一、美国模式
从美国传统的公司理念上看，作为一个私法上的自治组织，公司是由股东组成并且为其赚钱的工具。（注：参见张开平著：《英美公司董事制度研究》，法律出成社1998年版，第36页。）由于只有股东才是公司的成员，并且股东是公司的“最终所有者”和公司利益的唯一享有者，因此，信守股东本位是美国公司法人治理结构的特点之一。包括两个方面的含义：一是治理主体的唯一性，即只有股东才是公司法人治理结构的主体，而那些被现代公司理论称之为非股东的利害关系人，被排除在公司法人治理结构之外，经理层的懈怠、无能及道德风险等问题只能由股东来校正；二是公司经理必须并且仅仅为股东的“最大化”利益服务和满足其对利润无节制的追求，否则，将受到股东的治理。受这种理念的影响，股东大会、董事会和高层经理之间的权力制衡机制，成为公司法人治理结构的主要内容。
从公司法的角度来看，股东可以通过董事会来控制经营者，但问题在于，董事会是否具备监督经营者的激励。在二战以前的美国，公司的股份比较分散，许多小股东不可能亲自监督经营者，他们便授权董事会来对经营者的行为进行监控。但这造就了一个被现代理论关注的“搭便车问题”：（注：搭便车问题(Free Ride Problem)，意指“即使没有支付成本，他也自动地享受到团体所提供的服务。”参见（美）R•科斯等著：《财产权利与制度变迁》，胡庄君等译，上海三联书店1994年版，第105页。）因为经营改善所得的收益将由全体股东分享，而监督的成本却由那些去积极监督经理行为的股东承担，所以单个的股东没有监督经营的积极性；同时每个股东又希望其他股东去过问公司的经营，并“坐享”公司经营提高所带来的收益，使股权的约束形同虚设。由于“搭便车问题”的存在，公司的经营者可以相当自由地去追求他们的目标和享受特权。（注：参见（美）O•哈特著：《企业、合同与财务结构》，费方域等译，上海三联书店1998年版，第11页。）因此，在美国法中，董事会虽然是公司法人治理结构中的核心组织，但它并没有在公司陷于危机之前使其摆脱困境，并且大量的证据表明，美国公司法人治理结构中的董事会没有起到应有的作用，甚至正面临失败的危险。（注：M.C.Jensen(1993),"The Modern Industrial Revolution,Exit,and the Failure of Internal Control System",Journal of Finance,No.3,p831-880.）由于董事会功能的有限性，美国公司法人治理结构在奉信股东主权的同时，还十分推崇新古典学派法人控制权的市场理论，（注：参见（日）青木昌彦著：《经济体制的比较制度分析》，第177页。）即如果公司经营效率不高，或者董事会不能起到应有的监督作用，股东将会采用“用脚投票”的机制使公司股票的市场价格低于正常状况；若外部投资者能够正确地观测股票下跌的原因，就会在股票市场上发动接管而取得公司的控制权，进而以股东的身份行使“用手投票”的权利。所以，在美国模式中，即使是在董事会缺乏监督激励的情况下，法人控制权市场仍然迫使经营者为股东的利益工作。（注：参见（美）J•弗雷德•威斯通等著：《兼并、重组与公司控制》，唐旭等译，经济科学出版社1998年版，第42页。）
建立在股东主权加竞争基础上的法人控制权市场的美国模式，虽然在一定的历史时期和一定的理论背景下，对经营者的行为进行有效的约束，但在实践中也日益显示出了其局限性。（注：参见聂德宗：《对内部人控制的治理：美国公司治理模式及其变迁》，载《法律科学》1999年第5期。）因此，自本世纪50年代以来，特别是80年代前后，美国公司法人治理结构也出现了一些新变化。
1.股东的主权地位日趋衰落
美国学理对股东主权模式的争论，最早可以追塑到本世纪30年代初的有关公司“社会责任”的论战。这场论战的诱因是1929年10月美国股市价格狂泄所引发的“三十年代大危机”。在这场危机中，随着胡佛所信奉的“刚毅个人主义”(Rugged Individualism)的失败，引发了一场“自由主义与国家干预主义”的大论战。反映在法学界，其中一个重要的论题就是人们对公司“社会责任”的争论。以哈佛大学法学院Dodd教授为代表的学者认为：“现在有这样一种认识正在增长，即不仅公司要对社会承担责任，而且控制公司活动的经营者也应对社会承担责任”，（注：Dodd(1932),"For Whom Are Corporate Managers Trustees?",Harvarard Law Review 45.）但Dodd教授的上述观点受到哥伦比亚大学法学院Berle等人的反对，Berle认为，商事公司存在的唯一目的就是为股东赚钱；否则，现在以公司形式动员和聚集的经济力量就会轻易地、低效率地转移到经营者之手。但是，随着罗斯福新政的实施以及当时美国兴起的“法律的社会控制”的胜利，这场论战最后以Berle等人的认输而告终。本世纪70年代，在新制度学派所倡导的“企业的契约性质”这一理论的推动下，人们越来越认识到，公司是一个由不同的生产要素所有者等利害关系人组成的契约，公司的经营者在以公司的名义从事经营活动时除了考虑股东的利益外，还应考虑其它利益相关者的利益并受到他们的治理。受此影响，自本世纪80年代以来，美国各州对公司立法进行了修正。现行的公司立法虽然没有放弃公司的经营者必须为股东赚钱并受他们治理的理论，但为其增添了新的内容：即经营者除了对股东负责外，还应对非股东的利害关系人承担责任。
2.政府和法律对竞争的法人控制权市场的干预增强
在60年代末期之前，典型的接管是通过两个或者更多的公司“友好”协商实现的。但在60年代的混合兼并中，出现了一股给商业社会带来极大损害的“敌意接管”现象。1965年10月，参议员威廉姆森倡议通过立法来保护目标公司。尽管他的初次努力失败了，但他的第二次努力却获得了成功。这样，《威廉姆森法案》(Harrison Williams Act)在1968年成为了联邦法律，该法案声称其目标是为了不使目标公司被快速而又秘密地接管。（注：参见（美）J•弗德雷•威斯通等著：《兼并、重组与公司控制》，第460-461页。）威廉姆森法案一出台，各州便很快掀起了一场反接管的立法浪潮。到了70年代中期，反接管已遍布各州，并且有些内容已经超过了作为联邦法的威廉姆森法所规定的内容，其“合宪性”受到置疑。因为根据美国宪法规定，各州不能用州立法来限制州际商业活动，也不能颁布与联邦法律相冲突的法律，（注：（美）杰罗姆•巴伦等著：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第58-74页。）所以，这些立法很快遭到了接管者的攻击，并于1982年被美国联邦最高法院宣布为“非法”。然而，1987年4月，联邦最高法院在审理CTS Corp V. Dynamics Corp of America一案中认为，各州可以通过公司立法来限制敌意接管。（注：Rober roman(1993),"The Genius of American Corporate Law" The AEL Press.）此后，尽管事先通知或不通知公司的经营者而直接向目标公司股东发出的敌意接管要约，日益成为美国公司频繁使用的接管方法，但目前也越来越受到了美国政府和法律的干预。随着美国政府和法律对接管的干预增强，人们对竞争的法人控制权的功能产生了怀疑。（注：参见（日）青木昌彦等著：《经济体制的比较制度分析》，第177页。）
3.董事会的职责及构成正面临新的调整
按美国公司法，董事会的职责可以概括为两个方面：一是监督职责，即董事会充当股东的监督人，并代表股东对经营者的行为进行监督；二是受托职责，即董事会充当股东财产的受托人，并对股东负有“照管责任”、“忠诚责任”和“应有的注意”。但是，随着股东主权地位的衰落，美国学理倾向于要求董事会对更加广泛的利益主体承担责任，如哈佛大学法学院的Clark教授认为，公司的董事会被认为是为了实现股东利益最大化服务，但也要有一个限制，即公司董事会必须对与其相关或受其影响的其他人承担义务，包括雇员、债权人、消费者以及政府。（注：Rober Clark(1986),"Corporate Law",Little•Brown and Company, P17-19.）有些州的公司法甚至规定，董事会有权为了某一集团利益而忽视股东利益，越来越多的司法判例也要求董事会对更加广的利益主体负责，而非仅仅为股东负责。（注：参见（美）埃达•登勃等著：《董事会：如何应付错综复杂的经济社会》，赵鑫福等译，新华出版社1996年版，第49页。）美国公司董事会职责的变化，对董事会的构成提出了新的挑战。因为在美国传统的公司法人治理结构中，董事会采用单层制(the one-tier system)，并且其成员只能由股东选举产生，如果要求由股东选举的董事会对股东以外的其他利害关系人负责，显然有悖于“股民”选举董事的初衷。因此，如何改善董事会的产生机制及构成，以确保董事会的“中立性”，已经成为美国公司法人治理结构的新课题。
4.大股东对经营者的直接控制得到强化
从公司产生之日起，一直到20世纪初，美国公司的股权往往集中掌握在少数投资者之手。由于公司的发展需要大量的资本，公司便在公开的市场上出售股份，从而让更多的人分享了公司的股权。由于股权——通过私人股东的方式变得更加分散，因此，股权对经营者进行直接控制并发生的影响较小。（注：参见（美）埃达•登勃等著：《董事会：如何应付错综复杂的经济社会》，赵鑫福等译，新华出版社1996年版，第35页。）但是，二战以后，随着美国政府和法律对垄断的管制有所松动，以年金基金、商业银行、人寿保险公司、共同基金为主体的机构投资者发展迅速，现已成为公司特别是一些大型公司的主要持股人。据统计，战后初期，美国法人股东的持股比例仅为百分之十几，70年代中期达到30%，80年代中期上升到40%，进入90年代则发生了根本性转折，首次超过个人股东而居优势。（注：参见何自力：《美国大公司股份资本占有结构的新变化》，载《世界经济》1997年第4期。）由于各类机构取代了战前的个人股东而成为了公司的主要持股人，在现代美国公司中，各类机构股东不可能像昔日分散的小股东那样远离决策层，而是积极参与公司决策，使公司的治理结构发生了新的变化。这就是股东、董事会以及经营层之间的相互依赖、相互制衡的关系得到了强化，机构股东能够对董事会进行有力的控制，公司经营者的行为受到了有效的监督与制约；与此同时，经理阶层也能在董事会的监督下进行经营。这正如英国学者萨德沙纳姆在评价这一现象时所指出的那样：“进入90年代，美国出现了一股股东活跃主义倾向，经营者要接受机构股东集团非常多的监督与提问。金融机构对回答他们早期面对‘管理者的暴行’失之体察的批评发挥了积极的作用。”（注：（英）P•S•萨德沙纳姆著：《兼并与收购》，胡海峰等译，中信出版社1998年版，第24页。）
二、日本模式
日本公司中的所有权与控制权分离明显，特别是公司法人之间的相互持股，使各法人股东对其持股企业的经营状况不很关心。这样，就削弱了股东对公司经营者的控制与监督，使经营者有更大的经营自主权，这是日本公司与美国模式的主要差异。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第5页。）与美国模式的另外一个差异是：在讨论“公司归谁所有”等问题时，日本学界更倾向于从“人本主义”的角度来理解公司的归属，并认为，以美国模式为代表的古典资本主义的公司法人治理结构，是以物质资本为基点、以股东本位为理念建立起来的，股东的利益被放在了优先的位置，而日本的公司则是“人本主义”的，即遵循从业员主权，（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第43-63页。）公司归长期固定在那里工作的从业员“所有”，从业员不仅对公司的最基本的问题享有决策权，而且也对公司所获得的经济利益享有优先分配权。因此，尽管日本的商法规定股东是公司的“所有者”，但这只是法律上的概念，现实中的公司与其说是股东“所有”，不如说是从业员“所有”；只有公司的财产权在法律上出现争执时，股东才以主权者的身份“出场”。在这种“人本主义”的公司理念的指导下，日本公司法人治理结构的内容可以归结于三个方面：
1.双向控制
在日本公司中，对经营者行使控制权的利益集团有两个：一是作为公司剩余请求者的股东（包括个人股东和以银行为主体的机构股东），二是公司的从业人员。这与只考虑来自股东控制的传统美国模式有很大不同。
一是股东对公司的控制。股东对公司的控制主要源于日本商法的规定。在日本，也设立了一些制度如股东大会、董事会和监事会等，但这些制度并没有发挥应有的功能。从法律的角度来讲，股东大会虽然是公司的最高权力机关，但股东大会在日本只是简单的仪式，根据有关统计，75%的股东大会的时间不超过三十分钟；至于股东大会决议的内容，有90%的股东大会只是经营者对有关问题进行简单地陈述，股东根本不进行任何提问；从股东投票权的行使来看，所有股东持有的选票有一半以上是空白的，他们往往在“用手投票”前就认可了股东大会所要讨论的内容。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第7-8页。）同时，尽管日本商法规定董事会是股东利益的代表者，它有责任监督经营者的行为；但是，现实中日本公司的董事会的成员几乎完全是由“内聘董事”组成，这些负有监督职责的董事，除了担任董事职务以外，同时也是公司总经理的部下，他们不仅在业务上应服从总经理的领导，而且在人事方面也要受总经理的控制。因此，董事会虽然是对总经理进行监督的机构和董事发表意见的场所，但由于受日本传统的组织原理以及“长幼有序”的儒教文化观念的影响，（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第5页。）要想让作为总经理“部下”的董事监督他们的领导，这在日本是不可想象的。日本公司中的监察人员也一样，他们通常是公司内部尚未升到董事位置的职员或者是任期已满的专务董事和常务董事，由于这些监察人员同样也是公司总经理的部下，因此，监事会的功能也徒有虚名。所以，尽管股东是日本公司法人的治理主体，但商法上规定的各种制度，如股东大会、董事会、监事会等，都成了一些空洞的概念，结果是形成了股东控制的消灭和股份所有权监控职能的弱化。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第10页。）
二是从业员集团对公司的控制。从业员集团对公司的控制主要源于日本文化这一非正式规则。日本文化的典型特征是家庭观念和强调决策一致性的集体主义，由此而形成了一种重视长期利益的公司治理文化，如从业员与公司的一体感、在从业员和经营者中看到了所有者的意识、从业员与经营者对公司的实际支配等。（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第64页。）在这种文化的影响下，日本的从业员对公司的“出资”在理论上被分为两种不同类型：一是从业员以隐形的方式所进行的资源抵押。在终身雇佣制和年功序列制下，这些隐形的出资是不能转让的，如果从业员中途退出，就必须放弃其全部投资回报。从业员对公司投入的第二种资源是在公司中形成的特异功能，这种资源包括只存在于该公司中的知识、人与人之间的联络网等，这是只有在该公司中工作才有意义的资源，如果到了别的公司是不能得到评价的。（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第69-70页。）隐形出资与公司特异功能，都造成了从业员退出公司的障碍，并且它们在市场或其他公司难以得到评价，是一种难以进入市场的资源押出，它是被公司扣留的“人质”，这就迫使从业员与公司的利益连在一起，并强化了从业员集团对公司的控制。
2.相机的治理结构
相机治理(Contingent Goverance)作为日本公司特别是上市公司法人治理结构的根本特征，它是指作为控制公司的两个集团即股东和从业员，对公司的控制权是随公司财务状况的变化而变化。也就是：在公司处于正常的财务状况时，从业员是公司的主权者，以银行为主体的法人股东对公司的控制表现得不是十分明显；反之，当公司陷于财务困境时，以银行为主体的法人股东对公司的控制将变得明晰起来，此时，从业员组织只能处于从属地位。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第141-142页。）
从一定意义上说，所有有效率的公司法人治理结构都是相机的，（注：近年来，国外学者提出了企业的相机所有权或状态所有权理论(state-contingent ownership)。这种理论认为，所有权就是控制权，当企业处于不同的财务状况时，对企业行使所有权的主体是不同的。参见Aghion and Bolton(1992),"An Incomplete Contracts Apptoach to Financial Contracting,"Review of Economic Studies,59.P473-494.）但日本公司法人治理结构的相机性特征特别明显。这主要表现在两个方面：一是在日本，董事会在事先就规定了在公司面临财务困境时，由谁作为公司高层经理，而在以竞争的公司法人控制权市场的英美体系中，这将由市场来决定。二是在日本公司法人治理结构中，当公司处于正常状态时，终身雇员组织对公司行使控制权，这一点也是日本独一无二的。
3.主银行体制
当公司的财务状况处于困境（如资不抵债）时，按照一般的法则是选择破产程序（包括清算型破产程序和再健型破产程序），即由司法机关来主持该公司的债权债务的处理工作。但日本的相机治理法则是，当公司陷入财务危机时，对该危机的处理是在不改变公司的法律地位的情况下，由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行“救助”。主银行之所以能够代替司法机关，主要原因在于：一是选择司法机关发动破产程序，所付出的成本太大，特别是清算型破产程序的运用，会浪费大量的人力和物力；二是主银行作为公司的主要融资者及事前监控者，已经积累了相当的信息，而司法程序的一个弱点是，法庭或其指定的清算组织的信息一般不会很充分，尤其是那些与特定公司有关的特有信息，更是如此。（注：参见Paul Sheard著：《主银行体制与企业财务危机的治理》，载青木昌彦等主编：《日本主银行体制》，第220-275页。）由于主银行所具有的信息优势，再加上主银行本身拥有大量的股权和债权，使主银行在治理公司财务危机及主持其资产重组过程中提供了一种灵活的替代方式。实践中，主银行在治理公司财务危机中的主要措施包括：债务的延期与免除、提供新的资本金、派遣管理人员、债务重组、撤换公司的高层经理、资产的拍卖与债务的偿还、兼并与收购，等等。
三、德国模式
在所有工业化国家，早期规定商事组织的公司法都是基于这样一种思想，即公司是由股东组成的联合体，公司的经营管理应置于公司的股份所有者手中，德国早期的公司立法也遵循了这一古典的传统。但是，自二战以来，德国新的公司理念更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系。（注：参见（美）埃达•登勒等著：《董事会：如何应付错综复杂的经济社会》，第40页。）特别是1976年的《参与决定法》的制定，使早期公司法人治理结构中专属于“资本家”的部分权利被剥夺，尽管有人曾在德国宪法法院指控该法在私有财产权、企业家从业权等方面侵害了股东的“宪法权利”，但德国宪法法院坚持认为，立法者有权在较为乐观的基础上就劳资伙伴关系进行立法。（注：参见（德）罗伯特•霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第307-308页。）由于德国新的公司理论将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，其公司法人治理结构呈现以下特点：
1.双层委员会制
在德国公司特别是股份有限公司中，监事会与董事会这种双层结构，是区别德国公司法人治理结构与英美国家以及部分大陆法系国家的最主要标志。德国公司法人治理结构中的双层委员会制度有两个方面的含义：
一是劳动与资本对公司的共同治理。从历史上看，德国法中的监事会最早出于保护公司小股东或被动股东而设立的，而1870年的公司法则将监事会的职责扩大到保护所有股东，然而，自二战前后，特别是70年代以来，由于新的公司理念将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，监事会被认为是资本要素所有者与劳动要素所有者对公司进行共同治理的场所，并且法律要求公司法人治理结构中的最高权力机关——监事会，应由劳动要素所有者与资本要素所有者的代表共同组成，从而为劳动与资本共同治理公司奠定了基础。
二是监督职责与经营职责的分离。德国法律要求有关公司依法建立一个由监事会与管理董事会(Management Board)组成的二元董事会结构，在这种结构中，监事会为公司的最高权力机关，其成员分别由职工委员会和股东大会推选的代表对等组成，监事会除了选举管理董事外，还应以公司整体利益而非个人或某一集团利益为标准，对管理董事会及其成员的行为实施监控。管理董事会则在监督董事会的监督下，专司公司的经营之责。
2.银行主导性
银行在德国公司法人治理结构中所具有的主导性地位，这几乎是所有相关性研究对德国模式达成的共识。这种主导性地位主要从以下方面体现出来：在贷款公司中拥有股东权益、派遣银行职员进驻客户公司的监事会、代理其保管的股票行使投票权，以及作为客户公司的各种金融服务的唯一提供者。（注：参见Theodar Baums著：《德国的银行体制及共对公司融资和公司治理的影响》，载青木昌彦等主编《日本主银行体制》，第503-543页。）
德国银行与工业公司的紧密关系可以追溯到战后德国工业重建初期。由于当时德国资本市场尚不发达，而经济的重建需要大量资本，这使银行在为公司提供信贷、认购风险资本、协助发行债券等方面，起着核心作用，从而加重了公司对银行的依赖。德国全能的银行可以经营所有的金融业务，非金融公司只须与一家综合性银行保持关系，即可获得全方位的金融服务，所以，银行同时扮演着贷款人和投资者的双重身份。由于银行特别是全能银行往往是客户公司各种金融服务的唯一提供者，一方面有利于银行随时了解公司的财务状况，从而克服了信息不对称条件下对公司经营者的行为难以监督的问题；另一方面，当客户公司面临破产或者陷入财务危机时，银行还可以根据客户公司的具体情况，来实施债权转股权的工作，以维护银行与客户公司之间这种稳定而又长期的投资关系。正是因为上述独特关系的存在，公司寻找外部融资的兴趣不大，外部投资者通过法人控制权市场对经营者进行控制的力量较小。
银行在公司法人治理结构中的主导性作用，是通过公司的最高权威性实体——监事会来实施的。无论是由于银行的股权关系、或者银行作为股份投票的代理人、或者是银行与客户公司的长期业务关系，不仅使银行业通常拥有股东大会半数以上的投票权从而左右了股东大会的决定，而且银行的代表也通常由股东大会选举进入监事会，担任监事乃至监事会主席。据调查，在德国最大的100家公司中，银行在75家公司的监事会中拥有席位，20家监事会的主席由银行的代表担任。（注：参见（日）青木昌彦等主编：《日本主银行体制》，第528-529页。）
3.职工参与制
德国公司法人治理结构中的职工参与制度，渊于1918年12月23日的行政命令。此后，1919年7月13日通过的魏玛宪法将此概括为：“劳动者及受雇者均得平等地与雇主共同制定工资、劳动条件及生产力总体经济发展的规章。”1920年4月4日颁布的《企业参与委员会法》则体现了一种“职工就是企业的理论”，从而改变了德国法中传统的“企业主就是企业”和有产者对公司绝对支配的思想。（注：参见（德）拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第83页。）特别是《1951年煤钢企业参与决定法》、《1952年企业章程法》、《1956年参与决定法补充法》和《1976年参与决定法》的实施，使原先作为资本的“仆人”的职工，现在变成了经济“公民”，资本家已不再是公司法人结构中的“一家之长”。
四、公司法人治理结构的当代发展
1.股东的主权地位已经动摇
股东本位的公司理念产生于资本主义发展的初期，由于当时经济增长对物质资本的依赖，人们普遍接受的观念是“资本基本主义”，即认为物质资本以及物质资本的积累是经济增长的唯一源泉，经济增长主要靠投资增长的推动，而物质资本的短缺是经济增长的主要制约。因此，为了实现经济增长，必须对物质资本所有权进行强有力的法律保护，于是，股东本位的公司理念便应运而生。如果说股东本位是“资本基本主义”这一特定历史产物的话，那么自20世纪以来，在国家经济和政治生活中，物质资本的价植和重要性正在稳定下降，知识、技术等“精神力量”正在各方面超过物质资本的力量而呈上升趋势。随着经济增长对知识资本的依赖，以物质资本为基础的规模生产也随之转向了以知识为基础的设计与创新。（注：参见（美）达尔•尼夫主编：《知识经济》，樊春良等译，珠海出版社1998年版，第124-125页。）这样，物质资本所有者以物权的形式对公司的投入虽然是公司获取利润的一个因素，但不是关键因素；公司通过知识的积累过程获取新知识，并将该知识运用到公司中去，成为公司发展的主导力量。（注：H.Demsetz(1988),"The Theory of Firm Revisted",Journal of Law Economics and Orgnization 4,P141-162.）由于人的“经济价值”的提高以及劳动与物质资本的“经济地位”的变迁，这必然要求扩大雇员在公司中的法定权利，并让他们参与公司法人治理结构；而在此过程，物质资本所有者所固有的权利必然会被限制或被剥夺。因此，无论是在理论上还是在立法中，股东主权的公司理念以及以此为基础而构建的公司法人治理结构已经开始动摇。在美国，不仅公司理论日新月异，而且在立法及司法判例上也要求公司的经营者除了对股东负责外，还应对非股东的利害关系人承担责任并受他们的治理；在德国，新的公司理论更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，不仅在理论上体现了劳动为财富之父、资本为财富之母这种古典的经济思想，而且在立法上全面地推行了劳动与资本共同治理公司的模式；在日本，尽管日本传统的商法将公司定义为物质资本所有者组成的实体，但无论是在理论上还是在实践中，公司被理解为从业员组成的实体，从而使得日本的公司法人治理结构在总体上呈现出劳动与资本共同治理的特征。随着股东主权的衰落，公司法人治理结构在总体上呈现出劳动与资本共同治理的趋势。
2.职工参与制度日益得到了认同与重视
随着股东的主权地位的衰落，作为人力资本所有者的雇员在公司法人治理结构中的地位和作用日趋增强，职工参与制度日益得到了各国立法的认同与重视。职工参与公司法人治理结构，其理论依据主要来源于两个方面：一是人力资本所有权理论。这种理论认为，随着经济增长越来越对技术以及技术创新的依赖，使得一个国家的经济发展主要取决于人力资本而非物质资本；与物质资本相比，现代社会中的人力资本，其作用远远要重要得多。（注：参见聂德宗：《人力资本所有权的理论与实践探析》，载《人文杂志》1998年第5期。）由于人的“经济价值”的提高，必然要求对传统的公司法人治理结构进行调整，以反映人力资本所有者在公司体制中的地位和作用。二是经济民主理论。众所周知，民主的首要含义在于参与，（注：参见（美）科恩著：《论民主》，聂崇信等译，商务印书馆1988年版，第13页。）而在股东本位的公司体制里面，公司民主体现的只是一种资本民主，参与公司治理是股东的专利，从事财富创造的雇员被排除在公司民主与公司法人治理结构之外。随着民主理念不断向公司内部的延伸，必然要求在社会政治生活中享有广泛民主权利的雇员参与公司治理。职工参与制度的实施，尽管是历史发展的必然趋势，但是，由于传统公司法人治理结构中的董事会和股东不愿意看到自己固有的决策权受到雇员的制衡与监督，更不愿意雇员把他们的意志转化为公司行为。因此，在主要发达国家，职工参与公司治理的程度有所不一，各具特色。在德国，职工在公司最高权力机关中不仅所占的比例与股东相同，而且职工代表与股东代表享有同等的权利。在日本，尽管职工参与制度尚未被正式的立法认可，但是，那些应由“资本家”兼经营者承担的责任，其中包括分担公司风险、组织公司经营以及采取革新措施等“企业家职能”，却早已被广泛地分配给从业员了，“全员参与”已被看作是日本公司体制的根本性特征。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，第67页。）在美国，对雇员权利的维护习惯采用集体谈判制度和民事诉讼程序来解决，但从1947年的《瓦格拉法》(Taft-Harly Act)开始，联邦政府就着手支持雇员摆脱雇主控制的权利，（注：参见（美）道格拉斯•L•莱斯利著：《劳动法概论》，张强等译，中国社会科学出版社1997年版，第4页。）到了80年代，美国公司立法的一个新的动向就是要求经营者对包括雇员在内的非股东的利害关系人承担责任，从而将公司法的调整范围幅射到劳资关系方面。尽管有关雇员参与公司治理的法案尚未正式出现，但是在实践中从“管理人力资本”的角度让雇员参与经营，已经成为美国公司经营的一种时尚，（注：参见（美）迈克尔•比尔等著：《管理人力资本》，程化等译，华夏出版社1998年版。）并且一些学者认为，在美国实现职工参与制度只是时间问题。（注：M.Blair(1995),"Ownerhip and Control:Rethinking Corporate Governance for the Twenty-First Century," Brooking Institute,Washing D.C.）
3.银行等金融机构在公司法人治理结构中的地位和作用日趋增强
银行与公司间的关系因银行和公司的法律地位不同而形成了不同的银企关系，其中以银行能否参与公司法人治理结构为标准，银行与公司之间的关系分为两种模式：即英美法系中的美国模式和大陆法系中的德日模式。德日模式的主要特点在于：允许银行持有公司的股票，并且公司的股权往往集中在以银行为主体的机构股东之手。在一个缺乏活跃的公司法人控制权市场的情况下，德日模式中的银行在公司法人治理结构中起着主导作用，并且取得了巨大成功。在这种模式中，由于银行通常派遣其中级职员作为持股公司的董事或审计人员，一方面有利于作为股东的银行随时了解持股公司的财务信息，另一方面，这些中级职员通常是财务专家，让他们参与监督经营者，有利于提高股份所有权对经营权约束的效率。同时，在德日模式中，银行虽然是公司的最重要的股东，但不是唯一的股东，不过，一般认为，银行对持股公司的监控负主要责任，这就是“监控主体是唯一的而所有权主体不是唯一的”约束机理。在德日模式中，银行之所以有能力监控经营者，除了它是持股公司的主要股东外，还有以下两个方面的因素：一是德国和日本的银行往往掌握着持股公司的主要支付结算帐户和主要的外部融资渠道，一旦公司陷入困境时，银行通常在监督、重组或清理公司中起主导作用，从而强烈地刺激银行密切关注持股公司的经营活动；（注：参见（日）青本昌彦等主编：《日本主银行体制》，第27页。）二是法律允许银行通过代理投票制度来行使其他股东的投票权，这样，其他股东无需花同样的精力去监督经营者，从而节省了他们的监督成本。而在美国模式中，以银行为主体的金融机构之所以不能在公司法人治理结构中处于主导地位，主要受制于1933年通过的《银行法》中的“格拉斯—斯蒂格条款”(Glass-steagall)，从而抑制了银行等金融机构在公司法人治理结构中的权力膨胀。不过，美国法中的Glass-Steagall条款实施后，一直受到美国学者的批评，不少学者认为正式废除这一条款只是时间问题；（注：参见潘攀：《格拉斯—斯蒂格尔法的演化》，载《外国法译评》1999年第1期。）70年代以来，美国政府已经通过了一系列的法律，使早期Glass-Steagall条款所规定的内容已经出现名存实亡之势，而美国国会1999年11月12日通过的《金融服务业现代化法案》，则彻底地废除了运行66年的“格拉斯—斯蒂格条款”。这样，在当代美国公司中，银行等金融机构在公司法人治理结构中的地位和作用也向德日模式那样出现了强化的趋势。
