对中国刑法第３９５条之规定的再探讨
摘 要：中国现行刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪， 巨额财产来源不明罪自纳入《刑法》以来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子，然而近年来关于此罪适用的法律效果和社会效果却颇多争议。现在，“巨额财产来源不明罪”越来越多地出现在各级法院的判决书中，而且这个“巨额财产”的数额越来越巨，往往要比贪污、受贿的数额大得多，而犯罪分子却不能因此得到相应惩罚。这个罪名的设置不尽合理，有待于修改完善。
关键词：中国；刑法；罪名
中国现行刑法第395条第1款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”本罪在客观方面表现为国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，本人不能说明其合法来源。本罪主体是特殊主体，即国家工作人员。国家工作人员包括在国家机关，国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。本罪在主观上表现为故意，即行为人明知财产不合法而故意占有，案发后又故意拒不说明财产的真正来源，或者有意编造财产来源的“合法途径”。巨额财产来源不明罪自纳入《刑法》以来，在司法实践中得到大量适用，惩罚了一批腐败分子，然而近年来关于此罪适用的法律效果和社会效果却颇多争议。现在，“巨额财产来源不明罪”越来越多地出现在各级法院的判决书中，而且这个“巨额财产”的数额越来越巨，往往要比贪污、受贿的数额大得多，而犯罪分子却不能因此得到相应惩罚。针对这种情况，有人将此直接归因于“巨额财产来源不明罪”的立法效果，认为这一条规定既易导致办案者查案不彻底又容易给犯罪嫌疑人提供一个“避难所”，因此应取消这一规定。还有人认为应当借鉴外国法的有关规定，在犯罪嫌疑人不能说明其财产合法来源时一律视为贪污或受贿所得，废除巨额财产来源不明这一罪名。然而，在作者看来，把犯罪分子没有得到更严厉的惩罚归咎于“巨额财产来源不明罪”的设立，似乎有些失之简单。
一、这一罪名的设置本身并非不合理
从无罪推定的原则出发，一般而言，对于刑事犯罪的处罚原则应当是“疑罪从无”，而巨额财产来源不明罪则在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上，即本人不能说明其合法来源的，即认定该财产是非法的。这是《刑法》修改时面对当时国家工作人员贪污贿赂犯罪渐趋严重，少数官员聚敛了巨额财富却无法查明其真实来源，本人有罪拒不交代的情况制定的一条规定。“疑罪从有”，这表明了国家对于惩治腐败犯罪的严厉态度。再从现实当中看，一些不廉洁的党政官员确有很大一部分“灰色”收入。他们之所以能够获得这些收入确实是因为他们的权力和地位，但他们在收受这些钱财的同时却并非为他人谋取利益，这自然不符合《刑法》中受贿罪的犯罪构成要件。比如当前，在许多地方和部门存在的下级给上级领导“送礼”的歪风。凡是逢年过节，或者上级领导住院看病，抑或领导家中婚丧嫁娶，下级都要“随礼”。领导少则能收几万，多则十几万、几十万，甚至上百万。但由于这种行为与受贿行为又有所区别，适用巨额财产来源不明罪来处罚并没收其全部非法所得，应当说是适当的。
二、这一罪名的适用并非有悖其立法目的
巨额财产来源不明罪的设立，是随着中国国家公务员制度的逐步完善，适应现代反贪污贿赂的需要，在借鉴国外立法经验的基础上，结合中国实际情况设立的。由于国家工作人员具有特殊身份，廉洁奉公是起码的要求，持有来源不明巨额财产这一行为有损公务廉洁性，容易使公众对政府失去信心，此时适用“巨额财产来源不明罪”来作出相应的处罚，完全符合中国《刑法》设置此罪的立法用意。但要让巨额财产来源不明罪独立发挥其应有的作用，还必须建立一套与之相配套的监控官员财产的有效机制。然而，因为中国现行的财产申报制很不完善，且在实践中存在许多缺陷，再加上执行不力，并流于形式，致使这一罪名很难独立使用，往往是被其他犯罪行为如贪污、受贿行为牵连而出。由此可见，不是这一罪名本身的设置有问题，而是启动这一罪名、使用这一罪名惩罚相应犯罪的机制存在严重缺陷。 三、这一罪名的规定不尽完善
巨额财产来源不明罪的设置和存在，虽然具有一定的合理性，但在近年的司法实践中，该罪名越来越显现出其力所不能及的一面。纵观近年来的巨额财产来源不明犯罪，呈现以下特点：一是犯罪数额越来越大，从几十万到几百万甚至上千万，例如安徽原阜阳市市长肖作新伙同其妻周继美，利用职权，共同收受巨额贿赂，扣除犯罪所得、合法收入，尚有人民币1 200多万元，美元1.4万元，港币8万元，不能说明其合法来源。二是巨额财产来源不明难以单独使用，往往是被其他犯罪行为牵连而出。虽然巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，但该罪通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪被查处的情况，往往是等到罪犯的贪污、受贿、渎职等犯罪行为暴露出来以后，巨额来源不名罪才得以适用。因为罪犯往往拒不说明巨额财产的真实来源，其来源不明的巨额财产实际上很多就来源于贪污、受贿等犯罪行为，而国家工作人员的贪污贿赂犯罪案件本身就存在着取证难问题，加上犯罪分子一般智商较高，且身居要职，隐蔽、毁灭证据很有手段，一旦侦查机关无法取证，对犯罪分子很可能只能适用巨额财产来源不明罪而不能适用贪污贿赂罪，从而逃脱重刑的制裁。
此外，该罪名规定的法定刑过轻且量刑没有分出档次，既容易放纵犯罪，也与刑法的罪刑相适应原则不协调。中国《刑法》第5条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑相适应原则即要求刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。《刑法》第395条关于“巨额财产来源不明罪”的规定缺乏相应的量刑档次，且该罪最高法定刑为五年，量刑幅度较窄。根据《刑法》规定，个人贪污受贿数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑并处没收财产。但在巨额财产来源不明罪中，即使是上百万、千万甚至更多的财产来源不明，都只能是处五年以下有期徒刑。因此该罪名的设置有违罪刑相适应这一原则。
四、对该罪名应修改
纵上，对此罪名应当保留，但应作出相应修改，应从立法上提高法定刑，分开量刑档次。判断一个罪与刑罚是否相适应，主要应看是否有利于发挥刑罚的积极功能，是有利于实现预防犯罪的目的，是不是符合社会形势对刑罚的需要，鉴于该罪名的立法缺陷，应将该罪的法定刑适应提高，使该罪的法定刑与贪污、受贿罪相近，并分档量刑。1988年，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收其财产的差额部分。”1997年《刑法》修改时，将其改为“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑明显偏低，这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交代贪污、受贿等严重的犯罪行为，而最终被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得财产记在巨额财产来源不明罪的账上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而使一些贪污、受贿犯罪人成为漏网之鱼，间接起到了保护腐败的作用。
根据《刑法》第383条和第386条的规定，个人贪污、受贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人受贿数额为5万元不满10万元的，处五年以上的有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污受贿在5 000元以上不满50 000元的处一年以上七年以下有期徒刑，情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。巨额财产来源不明罪作为贪污、贿赂类犯罪，它的处罚可以参照这两条的规定来处理。建议在《刑法》中将来源不明的财产分为几个档次，分档量刑：第一档为30万元以上100万元以下，处五年以下有期徒刑或拘役；第二档为100万元以上500万元以下，处五年以上十年以下有期徒刑；第三档为500万元以上，处十年以上有期徒刑，无期徒刑，数额特别巨大的，处以死刑。笔者认为，只追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易放纵犯罪分子。因此，对于本罪的法定刑，建议可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来处以罚金。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，可并处本人所在地年人均收入两倍以上五倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金；二十倍以上的，并处本人所在地年人均收入十倍以上十五以下的罚金。根据目前有关司法解释规定，国家工作人员涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。但笔者认为，对巨额财产来源不明罪的立案标准，应比照贪污贿赂犯罪的立案标准，根据我们国家的现状，按各地不同经济发展状况确定，不应一概规定为30万元，比如在较为贫困地区，立案标准可确定为20万元以上；较为发达地区，立案标准可确定为50万元以上。此处，在制度上还应进一步完善公务员个人财产申报制度和金融监管机制，使国家工作人员的财产状况始终处于国家有效的监督之下。应扩大财产申报的主体范围，加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督；加强各银行之间的信息沟通，资源共享、限制个人开立账户的数量，最好在实行各行互通后限定每个人建立一个自己的个人账户。这不仅可以在查处犯罪时提高效率，更重要的是节约了社会资源。
