论建立情势变更制度的必要性
〔摘要〕 在致力于发展社会主义市场经济的今天，市场开放化程度越来越高，已具备建立情势变更制度的客观条件。本文从三个方面探讨了情势变更制度确立的必要性。
〔关键词〕 情势变更 正义价值 公平原则
情势变更的概念源于拉丁文rebus sic stantibus，其原义为“情势如此发生”，英文称为changed circumstances。所谓情势，“必须是影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之事情’”，[1]所谓变更，是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。[2]所谓情势变更制度，是指合同有效成立后，非因当事人双方之过错而导致合同之基础动摇或丧失，使合同不能履行或履行则显失公平，当事人可根据诚实信用原则请求变更或解除合同的一项法律制度。[3]
一、情势变更制度是正义价值在合同法中的体现
情势变更原则的价值即在于在情势变更情形下，出于等价有偿、公平等基本理念，使得合同双方当事人共同分担因意外因素造成的不可预料的合同利益的损失，旨在衡平双方当事人的风险负担，体现了公平原则的基本要求，是人类所追求的正义价值在合同法中的体现。
对正义这一终极目标的追求，在不同的阶段有不同的表现。在人们之间的交往很简单的早期社会，由契约自由而衍生的"契约必须严守"的信条可以保证实现形式上的公平正义。由于契约双方当事人之间的地位相差不是太悬殊，没有必要过多地考虑完全的契约自由中所蕴含的隐患。因而此时在民法领域中，意思自治的重要性发挥的淋漓尽致。到了十九世纪末二十世纪初，由于社会交往的形式逐渐多样化、复杂化，在某些情况下，形式的公平正义与实现公平正义不相一致而相分离。契约一方当事人明显地处于弱者地位，如果完全贯彻契约自由原则，就会导致当事人之间的明显不公平，法律之追求开始倾向于实质的公平正义。这种趋势于合同法领域中之表现，就是情势变更制度的确立。非因可归责于当事人的原因而使合同之履行对于一方当事人显失公平，此时，如果严守契约，虽符合契约自由之要求，必会产生当事人一方不当得利，而另一方无过失受损的不公平结果。情势变更原则弥补了契约自由的不足之处。
另外，意思自治的一个基本内涵就是自己责任，也即当事人仅对因自己的过失造成的损失承担责任。而在情势变更，根本没有当事人过错之存在，如果将该变更产生的不利后果完全由无过错之当事人一方承担，显然不合意思自治之基本要求。[4]
虽然很多学者认为情势变更制度的依据是诚实信用原则，但根据情势变更制度的概念，本人认为这种观点有一个误区。以情势变更为前提，当事人在请求变更或解除条件时应遵循诚实信用原则，这并不能推导出情势变更制度的依据就是诚实信用原则。当事人请求变更或解除合同的前提是合同不能履行或履行则显失公平，且这种情况非因当事人的过错，既然当事人无过错，即使要求当事人全面履行合同，也不能说当事人违反了诚实信用原则；而是从公平原则的角度出发，赋予当事人请求变更或解除合同的权利，因此，情势变更制度的依据应是公平原则，根据诚实信用原则来行使变更或解除合同的权利只是在适用情势变更制度中对当事人的要求。
可见，情势变更制度之确立是追求实质正义的结果。
二、情势变更制度的确立有利于维护法律的尊严与权威
在我国法律未规定情势变更制度的情况下，法官是如何处理有关案件的呢？下文将引入一个适用了情势变更制度的案例来分析确立情势变更原则对法的适用的必要性。
（一）据以研究的审判案例
原告（反诉被告）：张某
被告（反诉原告）：饮食公司
案由；承包合同解除纠纷
【案情】
2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。
张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。
饮食公司认同“非典”是不可预见的、特殊的突发事件，张某经营受影响也是在所难免，但公司无法接受张某要求解除合同的行为，饮食公司提出可以降低“非典”影响期间的承包费，并可以延期支付下一期的承包费。此外，公司与张某签订的是为期3年的合同，现在疫情已控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现。“非典”的爆发和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。
尽管饮食公司提出了优惠政策，但张某仍以“非典”是不可抗力为由，执意要求解除合同。由于双方分歧较大，法院多次调解无果，饮食公司提起反诉，认为张某的行为是单方违约，要求张某依据合同的约定支付一年承包费的30％即9.6万元作为违约金。
【审判】
受理此案的南京市玄武区法院认为，相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。
“非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限，不包括间接损失和预期不可得利益的损失。饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用，公司须向房主支付房租，一年为22万元。合同解除后，饮食公司另觅他人合作需要一定时间，而此期间酒店不能被有效利用，支出的房租将成为一项直接损失。这个时间，应以确定为五个月为宜。此外，饮食公司为了开办酒店而进行了装潢，购置设备，该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生，这也是直接损失。“非典”对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。据此，判决如下：
1、双方于2002年11月15日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行；
2、张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司；
3、饮食公司返还张某两个月的承包费53334元；
4、张某补偿饮食公司损失91665元，并赔偿公司冷库损失5000元。
经计算上述第3、4项折抵后，张某应给付饮食公司43331元。[5]
（二）对案例的评析
法院认为，“非典”在本案中不构成不可抗力，但构成情势变更，因此张某提出解除合同的请求，不应被视为违约；“非典”对张某履行合同造成的不利影响并没有达到只有解除合同才能消除的程度；双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决，但张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能，因此张某应承担解除合同造成的大部分损失。
本案适用了情势变更制度，“非典”是否构成不可抗力，以及不可抗力与情势变更的区别不是本文所要探讨的问题，姑且不论；本案值得探讨的问题是：在法律未明文规定情势变更制度的前提下，适用情势变更制度是否“有法可依”？当情势变更未达到需要解除合同的程度，只需要变更合同即可消除情势变更所造成的不利影响时，能否仅仅根据当事人的要求判决解除合同？
首先，本案能否直接适用情势变更制度处理。
受诉法院处理本案适用的法律依据是情势变更制度，众所周知，我国法律并没有规定情势变更制度，那么，本案能否直接适用情势变更制度？这涉及到法律适用问题。按照梁慧星先生的解释，所谓的法律适用，是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。[6] 实际上，法律的适用并非简单的三段论推理，在能够做三段论逻辑推理之前，首先须探询可得适用之法律，即所谓“找法”，“找法”的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。[7] 本案的情况即属于第二种情况，需要进行漏洞补充。法律漏洞可依一般的法原则进行补充。情势变更制度的依据是公平原则，在合同法没有明确规定情势变更制度的情况下，法官应当依据公平原则处理案件，而不是直接适用法律所未规定的制度。因此，本案处理的法律依据，应当是合同法的公平原则，而不是情势变更制度。
有的学者认为，尽管我国法律未规定情势变更制度，但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则，司法解释完全可以作为本案处理的法律依据。不可否认，最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件，；例如，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》发布于1992年，其处理案件的依据是原经济合同法，合同法颁布后，这一司法解释是否继续有效，值得研究。至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，但是，这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”，[8]毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引公平原则处理有关案件，不失为一种选择。
但是用公平原则替代情势变更制度发挥功效不如在法律中直接引进情势变更制度。法律原则的适用有着严格的条件。只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。不可否认，即使法律规定了情势变更制度，法官在适用时要运用一定的自由裁量权，因为法的适用本身就必然要涉及法律解释与法律推理，自由裁量权的运用是不可避免的；然而当法律未规定情势变更制度时，会出现更大的滥用自由裁量权的可能，本案就是一个例子，在法律无明文规定的前提下，仍然适用了情势变更制度，甚至可以说，这就是一个滥用自由裁量权的例子。为了避免类似情况的出现，保证法律的确定性和可预测性，应在合同法中直接规定情势变更制度。
其次，当情势变更未达到需要解除合同的程度时，法院能否判决解除合同。
这个问题涉及情势变更制度的适用。基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法确不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。[9]
“非典”对张某履行合同造成的不利影响并没有达到只有解除合同才能消除的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决，但张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。这说明，张某利用了情势变更事由要求解除合同，存在过错构成违约，但法院却在判决解除合同的同时认定张某不构成违约判决张某不承担违约责任，对饮食公司来说是不公平的，违反了情势变更制度所依据的公平原则，造成了新的不公，有悖于情势变更制度设立的目的。因此，当情势变更所造成的不利影响仅通过变更合同即可消除而不需要解除合同时，法院应判决变更合同而不是解除合同，当然对方当事人同意的除外。
综上所述，为了保证法律的确定性和可预测性，维护法律的权威与尊严，应当建立情势变更制度。
三、确立情势变更制度是发展市场经济的需要
经济全球化成为世界经济发展的主要趋势。随着国际经济一体化趋势的不断增强，中国经济与国际经济的联系日益紧密。随着迈入ＷＴＯ的门槛，国际经济、政治的风云变幻，将不可避免地影响到国内经济活动的开展。同时也意味着只有遵守国际社会的“游戏规则”才能参与国际竞争。
我国加入WTO，同时也应该遵守世界贸易组织的各种规则，履行各项条约义务。在国际法上，情势变更制度也早已被确认，如《国际商事合同通则》第397条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情势变更非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平衡量为增、减给付，或变更其他原有效果之判决”。 [10] 1985年的国际商会（ICC）制定的《不可抗力与艰难情势规则》明确界定了不可抗力和情势变更的界限，而且国际商会和投资争端解决中心（ICSID）的大量案例都已将情势变更制度视为普遍接受的法律准则。但是，在适用上进行了严格的限定，认为情势变更制度是“契约神圣不可侵犯原则”的“危险的例外”，要求作严格和狭义的解释。[11]
以国际竞争为背景的世界舞台在网络信息时代是瞬息万变的，作为合同订立基础的特定的一般关系，如法律秩序、经济秩序、货币的特定的购买力和交易条件等，难免会不可预见地发生显著的变化。例如，当价格异常波动引起情势变更，以及受国际市场变化的影响，会使国内某些进出口产品合同的履行变得十分艰难。在这种情况下就要求适用情势变更制度，来保护参与国际竞争的我国法人的利益。[12]
为了更好的发展我国的社会主义市场经济，应尽快制定情势变更制度。
