限购令的合法性探析
【摘要】
为扼制房价过高、房价疯长而采取的房价调控措施中，限购令无法律依据，违反了依法行政的原则。从宪法角度而言，其有户籍歧视侵犯了公民宪法上的平等权，作为行政部门的各级政府无权限制宪法基本权利。限购令从本质上看主要是属于一种经济政策，是一种抽象行政行为。它的内容违反了《物权法》和《价格法》等法律制度的规定。而限购令作为一种抽象行政行为违反了行政法的比例原则，过度干预了市场主体的自主交易行为，要求开发商申报房产销售价格、对商品房预售款实行监管等行政措施，有违市场经济的原则和精神，严重影响房地产正常交易秩序。从法律保留的角度，应由法律作出限制，高房价主要是因房地产是政府的主要来源，政府为了保护其财政来源，垄断土地一级市场催生的高地价、土地供给不足而造成，而限购令指在打击需求，而不多提供更多的房屋来缓解这种需求压力。
【关键词】限购令；抽象行政行为；合法性；房价调控
【正文】
2010年是中国楼市的调控年，从“国十条”到二次调控的“新国五条”，相关政策密集出台，但在这一年中房价不仅没有降下来，反而显出不断上涨的势态。2011年1月26日，国务院常务会议再度推出楼市调控“新国八条”，与之前众多的调控政策一样，“新国八条”被称为“史上最严厉房地产调控政策”。“新国八条”引起广泛关注的是其中措施严厉的限购令。事实上，限购令并非“新国八条”的首创，此前的“国十条”中即规定“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限订购房套数”。而其后的“新国五条”一改“国十条”限购的授权性规定为强制性规定，首条即强调房价过高、上涨过快供应紧张的城市，要在定时间内限定居民家庭购房套数。限购令的出台，使房地产市场风云突变，社会各界对该政策褒贬不一。我认为，“依法治国，建设社会法治国家”已写入宪法并被确立为基本的治国方略，房价调控所采取的措施必须符合宪法和法律，作为一种自上而下通过行政手段推行的限制居民购房套数的限购令，无疑强力干预了市场，同时还涉及到对公民、企业宪法基本权利的限制，无法回避其自身合法性的质疑。
从民事法律属性的角度而言，限购令是抽象行政行为，要探讨其是否合法则要探讨其是否符合抽象行政行为合法性的构成要件。 抽象行政行为的合法性要件可以归纳为：一、主体要适格，即抽象行政行为的主体必须符合法律的规定，即依法设立，具有行政权力，具体包括机关合法、有合法权授权或者合法委托、公务人员合法。适格的主体应当具备权利能力和责任能力。所谓权利能力是指行为主体有从事相应行为的权能具备法律的授权。责任能力是指，行为主体在做出违反法律的行为造成损害时必须承担的一种不利后果的能力。二、权限合法，抽象行政行为必须在行政主体的法定权限内。职权合法，要求行政机关在自己的行政职权范围内为抽象性行为。三、程序合法，采取行政法规、规章的形式或其制定应当遵循《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定条例》所规定的程序。四、内容合法，抽象行政行为的内容不能违反上位法或者非正常限制公民、法人和其他组织的合法权利，也就是其内容所规定的权利义务必须符合法律规定和符合社会公共利益。五、形式合法，抽象行政行为必须符合法律规定的形式要求，主要是采取书面形式且要符合法律规定的名称，以下对其进行具体分析。
一、限购令违反了依法行政的原则。
为实现保障人权与增进公共福祉的目的，现代民主法治国家要求一切国家作用应具备合法性， 这种合法性原则就行政领域而言，即所谓的“依法行政”原则。1、依法行政原则的基本涵义是指政府一切行政行为应依法而为，受法律的拘束。 依法行政强调的是“法的支配”，主要包括三项要素：（1）法律之法规创造力。凡规定有关人民自由、财产权的法规，应受法律的支配；（2）法律优位。即法律对于行政权的优越地位，以法律指导行政，行政作用而与法律抵触者无效；（3）法律保留。一切行政作用虽非必须全部从属与法律，但基本权之限制则非以法律制定不可。以此观照，限购令比无法律依据，违反了行政原则。
1、限购令不符合法律之法规创造力的要求。限购令的出台，国务院法制机构并没有依照《行政法规制定程序条例》规定的程序召开座谈会、听证会，亦未获得总理签署的国务院令，也没有按《条例》规定的程序正式公告，因此不是行政法规。就各地出台的限购令而言，目前不管是直辖市、省会所在地的城市，还是经国务院批准较大的市，都不是由同级地方人民代表大会所制定和颁布，因而各地的限购令也不是地方性法规。限购令所依据的规范性文件级别低，无疑违反了依法行政原则中有关人民自由、财产权的法规，因受法律的支配的要求。
2、限购令不符合法律优位的要求。《中华人民共和国合同法》第4条规定，“当事人依法享有订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。至少从形式上看，楼市限购令违反了《合同法》规定的契约自由原则。虽然契约自由不是绝对的自由，在一定的情况下，国家可以干预市场，干预契约的订立。但这只是例外，而且国家的这种干预必须有强烈的公共利益正当性的理由，必须符合法律保留原则，通过法律的形式来进行，而且其采取的手段，必须符合比例原则。
3、 限购令不符合法律保留的要求。在依法行政原则中，法律保留原则为一个核心的概念。 作为一项基本的宪政常识：为防止绝对权力对人权的侵犯，通过宪法——人民与政府之间的契约来确立人民的基本权力，为防止宪法基本权力被架空，创造了包括法律保留原则在内的宪法保障制度。之所以如此，原因在于： 在组织方面，议会与行政相比处于与人民更接近、更密切的位置，议会也因而被认为比政府具有更强烈、跟直接的民主正当性基础；其次，在程序方面，议会议室遵守公开、直接、言辞辩论与多数决原则，这些议会原则不仅可使议会的少数党与利益被设计的社会大众得以有机会影响议会决定的作成，也可以参与重要争点，确保分歧、冲突的不同利益获得适当的平衡，其繁琐的议事程序也有助于所作成决定之实质正确性的提升。与其相比，行政决定程序因其讲究或兼顾效率与机动的特性，而较难达到相同的效果。 要求一切对公民基本权利的限制都必须通过法律的方式进行被称为“全部保留”说，但事实上这难以做到。“重要事项保留说”（“重大性理论”）则认为国家对人民的自由及权利予于限制，必须通过法律方式进行。 但法律不能过多限制，一律加以规定，其中属细节性、技术性的事项，法律得以明确性的授权予主管机关以命令规定之。很明显，限购令涉及对购房者交易权、居住权、平等权（以户籍为区分标准）以及对房产开发商经营权的限制，而以上权利属于宪法性基本权利，根据法律保留原则，必须通过全国人大至少通过全国人大常务会颁布的法律来进行，由于并非细节性、技术性的事项，即使授权立法也无权对之创制规范。
二、限购令所采取的手段有违比例原则
所谓比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人权的保护，如为实现行政目标可能对行政相对人权造成某种不利影响时，因此这种不利影响，限制在尽可能小的范围和限度，保持二者处于适当的比例。具体包括：（1）妥当性原则。指行政机关所采取的限制手段必须适当及有助于所追求目标之达成，如果经措施或手段的帮助，使得或帮助所要达成的成果或目地的达成，那么这一措施或手段相对于改目的或成果即为妥当。（2）必要性原则。一个合妥当性的手段必须合乎必要性，可称为最少侵害原则。即行为不超越实现目的的必要程度，在达成目的有多种手段时，需采取侵害人民权利最小的手段。（3）衡平性原则（狭义的比例原则）。 指对于基本权侵害程度与所欲达成的目的，须处于一种合理且适度的关系，采取的方法与所造成的侵害不得与所要达成的目的利益显失均衡。以此检视，限购令显然有违比例原则。
首先，限购令所采取的手段并不妥当。众所周知，与依赖于政府指令的计划经济不同，市场经济最大的特点就是政企分开，自由贸易，自由竞争。限购令通过行政手段强力干预市场，以行政命令的形式制定交易指标，限制市场平等主体之间的民事交易，甚至强行叫停平等民事主体之间的合同交易，有违市场经济法则，有公权侵犯私权之嫌。事实上，公权力的介入，由于没有法律明确的规范，必将导致房产利益机制更加混乱。此外，限购令还平添了交易费用，因为要有钱买房简单，要辨别谁有资格买房困难，单是对限购令中的“家庭”这一概念的理解上，就足以引发混乱。事实上，强制推行这种很难具有操作性的限购令，将不可避免的催生假离婚、借用甚至租用他人身份证购房等道德风险。由于限购令在执行过程中不可能完成一刀切，势必会附加诸多豁免条款，这些豁免条款可能将难免成为弄权腐败的温床。
其次，限购令的实施并非必要。作为经济学的一个简单常识，价格是由市场供求关系决定的，房产价格上涨，是供求关系出了问题，高房价不过是高需求和低供给的表现。从经济学的角度，政府应当增加供给，而不是简单的赶走顾客，限制顾客购买，事实上，限购令仅仅是暂时压抑了需要，在短期内会有打压房价的作用，它同时一方面将直接促进房租上涨，另一方面也会打压房地产的开发，减少房子的供应量，供给减少，竞争弱化，中长期只会进一步推高房价。限购令仅仅是临时性的行政手段，随着房地产市场的变化，过段时间可能为了刺激房地产的发展，限售将会放松，房价又会继续进入上涨的路径，从而产生“涨价—限售—供应减少—放松—继续涨价”的恶性循环。必要性原则要求在采取的措施所保护的法益与所侵犯的法益之间进行权衡，在有其它侵害更小的手段时，不得采取侵害大的手段。因此，真正想房价下降，就应当采取增加市场供应等经济手段来抑制楼市泡沫，而不是简单化的不让人购买。在不得已的情况下才能使用行政手段，但这涉及对公民权利的限制，要保证程序正义，需经全国人大或人大常委会讨论并通过法律的形式来规范。
第三，限购令的实施不符合衡平性原则。商品房是商品中的一种，政府有什么资格和理由去限制人们去购买呢？限购令无疑侵犯了房地产企业的自主经营权以及购房者的自主交易权，一刀切的方式能免打击了真正需求者。另外，由于这种限制是通过户籍、是否在本地交纳社会保险、已购买的套数等作为限制条件，这种政策取向加剧了附着在户籍制度上的不合理性和歧视性，侵犯了公民宪法上的平等权，更危险的是，这种简单化的这接硬性扭曲需求的行为沿袭的是过去计划经济时代的思维，突破了市场经济条件下政府权力作用的边界，与市场经济完全背道而驰。正如社会学家孙立平教授所言，中国的问题在于政府干预和管理过多，但是现在政府却用加强社会管理的办法来决解社会问题，者实际上是走进了一个死胡同。
三、房价调控中其他一些做法有违市场经济、法治原则
1、限购令违反了“合同自由”原则。限购令违反了我国《宪法》有关公民权利平等的规定，以及《合同法》第4条规定的公民合同自由的权利。从限购令本身的形式来看，它主要体现于各地方政府下发的规范性文件。它对市场交易的直接影响在于限制商品房流转的备案登记，其对合同订立生效的法律效果并不发生任何影响。公民订立商品房买卖合同后，仍然可向登记机关请求备案登记，在性质上这属于行政确认行为。如果无法办理备案或登记，当事人可提起行政诉讼请求法院给予裁决。因此，从理论上看，限购令的内容尚不构成对合同自由原则的违背。但从实际情况来看，限购令的颁布严重影响了购房者和开发商对购房合同法律效力的预期，这使得开发商在销售房屋时会审查购房人的购房资格从而排除“不适格”购房人签约的机会，从而影响了房屋买卖合同中当事人的意思。
2、限购令违反了《物权法》的物权登记制度。我国《物权法》第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。鉴于不动产物权登记的重要性，对于不动产登记的程序、登记申请人、登记机关、登记的事项、登记的类型应当由法律作出专门的规定。也就是说，关于不动产物权的登记不能由地方性法规或者地方行政规章来规定，因此有个别地方的限购令规定“对违反规定购房的，不予办理房地产登记”是明显违反《物权法》的物权登记制度的。
3、限购令违反了《价格法》的相关规定。我国《价格法》第三十条规定：“当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨，国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率，规定限价，实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施”。据该条规定，在我国住宅房地产价格出现大幅度过快上涨时，国务院和省级政府负有使价格趋于合理的法律责任。从主体上看，只有国务院以及省级人民政府可以依据《价格法》的规定而颁布限购令，也就是说其它行政部门是否具有颁布限购令是违法的。
四、发展与完善
归根结底，限购令只是政府调控房价、实现经济平稳运行的一种手段。从长远来看，随着房价的合理回归，限购令也会被调整，但政府需要保障房产市场繁荣稳定发展的实质职能是不会也不能改变的。 基于限购令与经济法的关系，政府在制定类似限购令的调控措施时，应符合法治理念和经济法的原则和要求。
首先，完善限购令的立法程序。在经济法上，政府具有制定一系列措施调控市场的职能和职权。政府的活动必须符合法律的规定，这是法治政府应有的义务。
其次，设立弹性调节机制。例如：将地区住宅平均房价与地区人均收入的比例同限购令措施挂钩，当其两者的比例过大时，启动限购令，当比例回归后，取消限购令。动态的调节机制即有利使人们对政府的措施有合理的预期，也减少了政府行为的不确定性。
最后，完善责任追究机制。限购令效果的顺利实现，依赖于各地政府、银行机构及购房者对限购令的遵守。其中，地方政府的行为对限购令能否达到预期效果起着重要作用。在限购令推出以来，个别地方政府为了局部利益，出台了一些与限购令的宗旨和措施相违背的文件，这是对限购令最大的伤害。所以，应建立完善的责任追究机制，对于违反限购令的行为，应依法追究责任。
参考文献：
李修超.限购令法律属性研究：德衡论文集（D）2012.7.3.
陈清秀.依法行政原则之研究（A）东升美术印刷有限公司1993
许宗力.论法律保留原则A.法与国家权力C.月旦出版公司1993.
互联网.“限购令”的法理学分析.《时代周刊》2011年2月24日.
许宗力.论法律保留原则A.法与国家权力C.月旦出版公司1993.
陈新民.论宪法人民基本权利的限制（A）中国政法大学出版社2007.
城仲模主编.行政法之一般法律原则（M）.三民书局1994.
